Александр Савельев - Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

Выбор права, применимого к договорным отношениям

В соответствии с § 187 Restatement 2 ndon Conflict of Laws основным принципом определения применимого права в договорных отношениях является принцип автономии воли, согласно которому стороны вправе самостоятельно выбрать право при условии соблюдения определенных ограничений.

Таких ограничений два. Во-первых, выбранное право должно быть связано или с какой-либо из сторон, либо с самим договором, либо должно быть иное разумное обоснование для его выбора. Например, контрагенты с местонахождением в США и России по договору, исполняемому в России, не имеют возможности выбрать английское право, если отсутствует какая-либо разумная связь сторон или договора с Англией. Как правило, одного факта местонахождения стороны по договору в определенном штате достаточно, чтобы имела место разумная связь выбранного сторонами права такого штата в качестве применимого [160] Nedlloyd Lines B.V. v. Superior Court, 3 Cal 4 th (1992). . Во-вторых, такой выбор не должен противоречить фундаментальным публичным политикам штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения сторон о выборе права [161] § 187 (2) Restatement (Second) on Conflict of Laws. . В частности, такая фундаментальная политика может выражаться в положениях законодательства, направленных на защиту слабой стороны договора от злоупотреблений другой стороны, обладающей превосходящими переговорными возможностями, в частности на защиту прав потребителей.

Если выбранное сторонами право не будет соответствовать указанным ограничениям, то оно может быть проигнорировано [162] Правда, оно все же может иметь некоторое значение для толкования договора как выражающее волю сторон. и вместо него подлежит применению право штата, которое бы применялось в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права (так называемое объективно применимое право), т. е. право того штата, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой и ее сторонами с учетом принципов, указанных в § 6 Restatement 2 ndon Conflict of Laws . При этом § 188 ориентирует суды на необходимость принятия во внимание таких обстоятельств, как место заключения договора, место проведения переговоров, место исполнения договора, местонахождение предмета договора, местонахождение сторон, в зависимости от значимости каждого из указанных факторов в контексте конкретной ситуации.

Данный подход был принят на вооружение Принципами договорного права в сфере программного обеспечения ( ALI Principles of the Law of Software Contracts ) применительно к сделкам, связанным с предоставлением прав на стандартизированное программное обеспечение, распространяемое в электронной форме. Они предусматривают возможность сторон выбрать право, применимое к их отношениям, при условии, что имеет место разумная связь между такими отношениями и выбранным правопорядком (§ 1.13). Однако, если результат применения выбранного сторонами права вступает в противоречие с публичным порядком штата, право которого применялось бы в отсутствие соглашения о выборе права в соответствии с п. b , применяются положения законодательства такого штата. При этом п. b предусматривает применение права местонахождения потребителя или, если потребитель не является стороной договора, – право страны лицензиара [163] Данное правило во многом представляет собой адаптацию к современным цифровым реалиям положений § 109 (a) UCITA , согласно которому применительно к сделкам, связанным с распространением цифрового контента, в отсутствие соглашения сторон об ином применяется право страны, где находится лицензиар. Однако если договор заключен с потребителем и предполагается передача копии произведения на материальном носителе, то применяется право штата, где должна была быть осуществлена такая доставка. . Соответствующие правила сформулированы как «жесткие», не предполагающие учета каких-либо иных обстоятельств при определении применимого права. Как отмечается в официальном комментарии к данным принципам, такой подход в наибольшей степени отвечает сложившейся практике и ожиданиям сторон [164] ALI Principles of the Law of Software Contracts. Proposed final draft. 2009. P. 88. .

Необходимость наличия определенной связи между выбранным правом и регулируемым им правоотношением является отличительной чертой американского коллизионного права по сравнению с европейским (в том числе и российским), которое не содержит подобного ограничения. Считается, что данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении внутренних договоров, не осложненных иностранным элементом, и избежать проблем с разграничением внутренних и трансграничных договоров [165] Scoles E., Hay P., Borchers P. Symeonides S. Conflict of Laws. 4 th ed. St. Paul. MN. 2004. P. 975. . В качестве другой причины упоминается также вероятность злоупотреблений сторон, которые путем выбора права третьего государства, никак не связанного с договором, могут обойти фундаментальные политики в сфере договорного права, свойственные всем связанным с договорам правопорядкам [166] Ibid. P. 976. .

Правила, сходные с положениями § 187 Свода, содержатся также в § 1-105 ЕТК США, имплементированного в виде отдельного закона в большинстве штатов США, согласно которому «если иное не предусмотрено кодексом, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, договориться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства. При отсутствии такого соглашения настоящий кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с данным штатом». В 2001 г. в рамках пересмотра ряда положений ЕТК была предпринята попытка внесения изменений в том числе и в данную статью. В соответствии с положениями § 1-301 ЕТК, призванного заменить § 1-105 ЕТК, соглашение сторон сделки с иностранным элементом о выборе права по общему правилу действительно даже в отсутствие разумной связи сделки с соответствующим правопорядком [167] UCC Article 1, General Provisions (2001) Summary. 2013. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws //http://www.uniformlaws.org/ActSummary. aspx?title=UCC%20Article%201,%20General%20Provisions%20(2001) , за исключением договоров с участием потребителей. В последнем случае по-прежнему необходимо наличие разумной связи между выбранным правом и правоотношением.

Однако большинство штатов отказались вносить изменения в свои редакции кодекса, отдавая предпочтение устоявшемуся правилу необходимости наличия разумной связи между выбранным правом и правоотношением [168] 2006 Uniform Commercial Code Survey: Introduction // The Business Lawyer. № 62. August 2007. P. 1555–1558. Единственной территорией, имплементировавшей новую редакцию § 1-301 ЕТК, были Американские Виргинские острова. . В итоге разработчики ЕТК отказались от новой редакции § 1-301 ЕТК.