Олег Баев - Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений)

Но так ли верна эта позиция на самом деле?..

На наш взгляд, проблема правомерности (или неправомерности) противодействия адвоката уголовному преследованию, осуществляемому в отношении его подзащитного, значительно сложнее, чем та, какой она представляется названным и другим авторам, рассматривающим с этой точки зрения деятельность адвоката исключительно в негативном плане. Мы полагаем, что без противодействия уголовному преследованию со стороны защиты (и наоборот) в принципе исчезает сам смысл состязательности уголовного судопроизводства как системы, состоящей в уголовном преследовании, защите от него и отправлении правосудия. Нет противодействия в этой деятельности – нет состязательности .

Делая такой вывод, мы исходим из нескольких посылок.

Во-первых, из этимологического значения термина «противодействие»: «Противодействовать – перечить, идти противу, наперекор, мешать, стараться уничтожить другое действие» [6] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 томах. – М., 1990. – Т. 3. – С. 520. .

Во-вторых, из такого же значения понятий состязания, состязательности: «Состязаться – спорить, споровать, бороться, противоборствовать (выделено нами. – О.Б. ), тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю» [7] Даль В.И. Указ. соч. – Т. 4. – С. 280. .

Опуская дальнейшую нашу аргументацию по данной проблеме [8] Более подробно она приведена, в частности: Баев О.Я. О состязательности в досудебном производстве по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 6. – Воронеж, 2005. , отметим только, что под состязательностью в уголовном процессе мы понимаем деятельность (действия, бездействие) сторон, направленную на усложнение формирования и полное или частичное опровержение конечного процессуального тезиса, формулируемого противоположной стороной в соответствии с ее уголовно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве и противоречащего интересам противоборствующей стороны.

Таким образом, состязательность сама по себе предполагает противоборствование, противодействие состязающихся сторон в реализации каждой из них своей уголовно-процессуальной функции.

В-третьих, наконец, из взгляда на противодействие как на одну из ключевых категорий теории конфликта – конфликтного поведения, суть которого заключается в действиях, направленных «на то, чтобы прямо или косвенно блокировать достижение противостоящей стороной ее целей, намерений и так далее» [9] Лефевр В.А., Смолян Г.П. Алгебра конфликта. – М., 1968. – С. 82. .

Стратегическая цель предварительного расследования преступлений – законное и обоснованное уголовное преследование, направленное на формулирование обвинительного тезиса в отношении лица, по мнению осуществляющих его субъектов (органов и должностных лиц), совершившего расследуемое преступление. И когда речь идет о противодействии предварительному расследованию преступлений, в сущности следует подразумевать именно эту его направленность – противодействие уголовному преследованию (поэтому далее понятия противодействие предварительному расследованию и противодействие уголовному преследованию будут употребляться нами как синонимы).

Очевидно, что преодоление противодействия уголовному преследованию есть необходимость, данность, присущая самому информационно-познавательному характеру уголовного преследования, осуществляемого, как правило, в конфликтных условиях.

В то же время системный характер уголовного судопроизводства, находящий свое выражение в принципе состязательности сторон, объективно обусловливает такую же возможность (скажем более – необходимость) противодействия уголовному преследованию со стороны защиты; иначе ни о каком равноправии в состязании сторон говорить невозможно [10] См. подробнее: Баев М.О. Противодействие как реализация принципа состязательности в уголовно-процессуальном исследовании преступлений // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 6. – Воронеж, 2005. .

В первую очередь здесь мы имеем в виду единственного ее профессионального представителя: адвоката-защитника лица, подвергающегося уголовному преследованию.

С учетом сформулированного выше понимания противодействия как формы реализации принципа состязательности сторон противодействие адвоката-защитника уголовному преследованию подзащитного есть умышленная его деятельность (действия, бездействие) с целью законного и допустимого воспрепятствования средствам, методам формирования и объему уголовного преследования, которое осуществляется в отношении его подзащитного.

Полагаем, что противодействие адвоката уголовному преследованию своего подзащитного есть данность, процессуальная неизбежность. Речь должна идти не о том, допустимо ли такое противодействие как самостоятельный феномен, а лишь о пределах допустимости методов и средств осуществления такого противодействия.

Совершенно очевидно (и это в силу повышенной его значимости отражено в предложенной дефиниции), что такое противодействие уголовному преследованию подзащитного со стороны адвоката-защитника должно осуществляться лишь не противоречащими закону и этически безупречными средствами и способами.

«В избрании средств и способов защиты, – указывалось в Правилах адвокатской профессии дореволюционной России, – адвокат должен руководствоваться законом, указаниями науки, практикой и своей совестью, не допуская никакого влияния, в том числе со стороны доверителя» [11] Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. – М., 2003. – С. 9. В другом месте этой же работы (с. 192) А.Н. Марков приводит и такое мнение Московского Совета присяжных поверенных: «Выбор системы защиты составляет личное дело защитника, и в этом направлении никаких указаний, обязательных для него, делаемо быть не может». .

Проблема допустимости средств защиты всегда была и, несомненно, остается в настоящее время краеугольной при изучении практически любого аспекта деятельности адвоката-защитника по уголовным делам, тем более такого «острого» из них, как противодействие защитника уголовному преследованию подзащитного.

Как известно, закон предоставляет адвокату весьма широкие полномочия для осуществления им правозащитной деятельности в сфере уголовного судопроизводства. Однако какие-либо конкретные способы защиты законодательно – что вполне естественно – установлены быть не могут; в то же время – что не менее очевидно – именно закон является нижней границей допустимости противодействия адвоката уголовному преследованию подзащитного. Все, что за его пределами, – недопустимо a priori.