Дина Азми - Правовая структуризация и систематика

Наличие указанных источников (форм) всегда связано с бытием правовой нормы. Кроме того, прямо или косвенно оно увязывается также и с волей государства (субъектов международного сообщества) относительно функционирования юридизированного поведенческого правила. Последнее значимо с учетом того, что при публичной организации политической власти интересующие нас оформленности актов социального поведения должны или исходить от уполномоченного лица (приниматься, издаваться им), или санкционироваться, т. е. дозволяться таковым к действию.

В предложенных нами терминах отражается и то, что право охватывает юридическую сферу, но не поглощается ею. С одной стороны, сфера права гораздо шире, и, как представляется, до конца непознаваема, так как включает и не зафиксированные в каком-либо конкретном материале (например, еще не выявленные) правовые принципы, профильную логику и ментальность, некие (по тем или иным причинам не отображенные в юридической форме) правовые идеи, установки и пр. Это подтверждается тем, что при разнице в юридических режимах обществ (дифференцированных как территориально, так и по временным периодам) право является целостным, единым явлением, основное (коренное) содержание которого (в обобщенном виде) константно наполнено правилами упорядочения социального общения. Указанное объясняет то, почему при несхожести (и возможно весьма существенной) в юридической регламентации каких-либо определенных поведенческих стандартов разными правовыми порядками мы все же, «не нарушая истины», можем говорить о праве в обобщенном (объединяющем) значении.

С другой стороны, юридическая материя может также выходить за рамки собственно-правовой сферы; в частности, ввиду наличия в ней некоторого числа технических норм, противоречивых положений, несправедливых поведенческих правил и иных, подлежащих преодолению, дефектных проявлений. Таким образом, право (как явление, сочетающее в себе гносеологические, онтологические и феноменологические аспекты) и юридическая ткань в большей или меньшей мере пересекаются , но не совпадают.

Обращаясь к видовому «набору» формально-юридических источников права,следует отметить, что в настоящее время «традиционными» («классическими») здесь можно назвать следующие «элементы»: 1) нормативный правовой акт (включая его согласительную, договорную подразновидность);2) правовой(юридический) прецедент;3) правовой(юридический) обычай;4) религиозная норма(в том случае, если таковая имеет именно юридическуюценность, наделена интересующим нас профильным действием). Данный перечень представляется нам исчерпывающе-достаточным.

Помимо данных форм выражения норм права, отдельные авторы указывают также на: судебную практику (как отличный от юридического прецедента, самостоятельный вид), правовую (юридическую) доктрину, принципы права и (или) законодательства, правовое сознание (и т. д.) [72] Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2007. . Обозначить все позиции в данном случае весьма затруднительно, а представляемые обоснования наличия (или же отсутствия) того или иного формально-юридического источника не всегда последовательны.

Полагаем, что ключевое значение при выделении видового набора юридических источников должно придаваться ответу на вопрос о том, содержит ли та или иная форма норму права,т. е. общеобязательное, формально-определенное поведенческое правило, исходящее от уполномоченного субъекта и, в случае необходимости, способное к воплощению посредством его принудительной силы.

В данном контексте интересно заметить, что еще в 1946 г., рассуждая о системе права, М.С. Строгович отмечал, что по отдельности формально-юридические источники позитивного права могут противоречить друг другу или не быть достаточными для качественного профильного (специально-юридического) воздействия, – «…особенно если право не кодифицировано или мало и плохо кодифицировано. Но нормы права и источники права – не одно и то же. Источники права – это способы создания, выражения и закрепления норм права, сами же нормы права – это действующие правила поведения… Поэтому дробность, разнородность, иногда противоречивость источников права, не устраняет единства права как системы действующих в обществе и обеспеченных государственным принуждением норм, т. е. правил поведения» [73] Строгович М.С. Принципы системы советского социалистического права // Советское государство и право. –1946. – № 2. – С. 82. .

Получается, что разночтения между различными элементами позитивного права ученый «относил на счет» формально-юридических источников, а не конкретных правил поведения. При такой трактовке не вполне понятно, каким образом «нестыковка» формально-юридических источников права различной видовой принадлежности может быть большей, нежели противоречия между отдельными положениями социальных норм интересующей нас разновидности (из которых, собственно говоря, формы выражения права и образуются). Как можно говорить о единстве правил поведения, если отображающие их совокупности правовые формы противоречивы? Возможно ли единство элементов (правовых норм) без единства целого (формально-юридического источника)?

Можно лишь предположить, что М.С. Строгович стремился продемонстрировать, что научный подход к системе права должен разрабатываться через призму правовой нормы как исходного звена (или, что в большей мере соответствует обобщенным сведениям о его позиции, именно посредством юридически оформленного правила поведения), а не через формы выражения (т. е. не через формально-юридические источники) права. Это побуждает нас обратить внимание и на вопрос о сочетании последних.

Так, касательно «субординации» формально-юридических источников права необходимо отметить, что с общетеоретических позиций таковая не имеет места быть в том смысле, что соотношение выражающих правовые нормы юридических форм в целом не должно трактоваться с позиций соподчинения.Иерархию видов формально-юридических правовых источников можно выявить только«в преломлении» к какой-либо конкретной правовой системе (максимум – правовой семье).

К примеру, можно заметить, что прецедентное и обычное право позволяют обществу не «дожидаться» отображающегося в форме закона (нормативного правового акта) выражения воли уполномоченного субъекта на юридическую регламентацию той или иной социальной ситуации (что необходимо при наличии реального правового пробела) и упорядочивать ее и вне статутного, но, тем не менее, именно в рамках правового пласта (по меньшей мере, до окончания по соответствующему вопросу нормотворческого процесса, хотя – по своей потенции – и в течение гораздо более длительного срока). В отношении романо-германской (континентальной) правовой семьи, к коей причисляется и правовая система России, принято указывать на превалирование именно нормативного правового акта. Это отличает составляющие континентальную семью правосистемы от иных типов конкретно-исторических совокупностей нормативного правового материала, юридической практики и преобладающей правовой ментальности; например, от англосаксонского (англо-американского), базирующегося на прецедентном (хотя во многом также на обычном и статутном) праве, или от мусульманского (исламского), «отталкивающегося» очень часто именно от юридико-значимой религиозной нормы.