Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

При некоторых видах государственного устройства демоса нет, нет и обыкновения созывать народные собрания, за исключением чрезвычайных случаев, и судебные полномочия поделены между разными должностными лицами. Например, в Лакедемоне различного рода гражданские дела разбирают тот или иной из эфоров, уголовные – геронты, другие дела – также какие-нибудь другие должностные лица. То же самое и в Карфагене, где по всем судебным делам выносят решения определенные должностные лица.

При других государственных устройствах участником народного собрания и судьей является не не поддающееся определению должностное лицо, а лицо, наделенное соответствующими полномочиями; из них или всем, или некоторым предоставляется право быть членами совета и разбирать либо все судебные дела, либо некоторые из них. Однако кто-нибудь заметит, что судьи и участники народного собрания не являются должностными лицами и что в силу этого они не принимают участия в государственном управлении, хотя, с другой стороны, было бы смешно считать лишенными власти именно тех, кто выносит важнейшие решения. Но это не имеет никакого значения, так как речь идет только о названии. В самом деле, общего обозначения для судей и участников народного собрания не существует; пусть эти должности и останутся без более точного определения, лишь бы были разграничены понятия [94] См.: Аристотель. Указ. соч. С. 95, 96, 162. .

Из рассказа Аристотеля мы узнаем, что в Древней Элладе судебные функции осуществляли как простые граждане, когда призывались по закону быть судьями, так и некоторые должностные лица, причем в отношении последних имеет место определенная специализация, т. е. можно говорить о подсудности дел. Следует особо подчеркнуть, что осуществление судебных полномочий считалось осуществлением властных полномочий. Именно поэтому судья как носитель полномочий, данных ему законом, олицетворял собой власть. Перефразируя Сократа, государство будет стоять целым и невредимым, пока судебные приговоры сохраняют силу и не могут быть отменены или признаны недействительными по воле частных лиц [95] См.: Платон. Сочинения. Т. I. С. 125. .

Понимая отправление правосудия как осуществление власти, гражданское общество Древней Греции предъявляло к судьям и особые требования. Вот как их формулирует Сократ в диалоге с Главконом:

«А судья, друг мой, душой правит над душам и. Нельзя, чтобы она у него с юных лет воспитывалась среди порочных душ, общалась с ними, прошла бы через всяческие несправедливости и сама поступала так, и все это только для того, чтобы по собственному опыту заключать о чужих поступках, как о чужих болезнях заключают по своим. Напротив, душа должна смолоду стать невинной и не причастной к дурным нравам, если ей предстоит безупречно и здраво вершить правосудие. Потому-то люди порядочные и кажутся в их молодые годы простоватыми и легко поддаются обману со стороны людей несправедливых – ведь у них самих нет никаких черточек, созвучных людям испорченным.

В самом деле, с ними часто так случается.

Поэтому хорошим судьей будет не юноша, а старик, который лишь в зрелые годы ознакомился с тем, что такое несправедливость. Ее наличие он подметил не у себя в душе и не как собственное свойство, а, напротив, в душах других людей как нечто ему чуждое. Понадобилось много времени, чтобы он научился разбираться в том, каково это зло, ведь для него оно предмет знания, а не собственного опыта.

Это будет отличный судья, как видно» [96] Платон. Филеб. Государство. Тимей. Критий. С. 172, 173. .

Судьей в Афинах мог стать гражданин, имеющий возраст свыше 30 лет, при условии, что он не является государственным должником и не лишен гражданской чести. Если же в состав суда попадет кто-нибудь из тех, кто не имел на это право, то по специальной жалобе его могли привлечь к суду [97] См.: Аристотель. Указ. соч. С. 338. . Судья, кроме того, был обязан принести присягу: «Я буду подавать голос сообразно законам и постановлениям афинского народа и Совета пятисот. Когда закон будет безмолвствовать, я буду голосовать, следуя своей совести, без пристрастия и без ненависти. Я буду подавать голос только по тем пунктам, которые составят предмет преследования. Я буду слушать истца и ответчика с одинаковой благосклонностью. Я клянусь в этом Зевсом, Аполлоном и Деметрой. Если я сдержу мою клятву, пусть на мою долю выпадет много благ! Если я нарушу ее, пусть я погибну со всем своим родом» [98] Цит. по: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 15, 16. .

Обратим внимание на одну деталь: судьи судят по законам, но когда они безмолвствуют, – по совести и беспристрастно. Почему же порой безмолвствует закон? Во-первых, могло не существовать норм, которыми регулировалась бы та или иная ситуация: законодательство Древней Греции в значительной мере состояло не из четко прописанных статей, а из традиционных неписаных правил или прецедентов (кстати, процесс над Сократом принадлежал к так называемым неоцененным, поскольку наказание согласно предъявленному ему обвинению не подпадало под соответствующую статью закона). Во-вторых, безмолвствование могло заключаться и в неопределенности закона, что затрудняло его применение. По сути, разрешая правовые коллизии, афинский суд занимался не только и не столько собственно судебной деятельностью, сколько чистым правотворчеством.

Значительную роль в правопонимании и правосознании афинян и избранных ими по жребию судей, предполагает B.C. Нерсесянц (и его позицию трудно не разделить), играли правовая аналогия, разрешение правового спора на основе устоявшихся общих принципов полисного правопорядка по аналогии с прежними решениями по подобным делам, «подведение актуальной коллизии под тот или иной наиболее подходящий по смыслу закон» [99] Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1996. С. 153, 154. . При этом, однако, судья обязан был судить по совести, справедливо и беспристрастно. Кстати, термин «совесть» впервые встречается у Демокрита, который употребляет его в специфически нравственном смысле как осознание совершенного злодеяния, как критичная оценка собственных поступков, в первую очередь неприглядных, «злых дел, так как их легче заметить и определить» [100] Архимандрит Платон. Православное нравственное богословие. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 69. (такой смысл термину «совесть» придавался в греческой литературе до эпохи Нового Завета). Аристотель не сомневается, что судья судит по совести, ведь только он имеет право решать вопросы факта: «решение этих вопросов необходимо всецело предоставить судьям, так как законодатель не может предвидеть частных случаев» [101] Цит. по: Русский адвокат. 1998. № 7–8. С. 62. .