Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой парной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онтологии права, где оно является сущим, закон должным, в эпицентре же «погруженный в бытие и познающий субъект» судья. (Американский ученый О.У. Холмс-младший наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей вселенной» [7] Цит. по: Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования. М. 1994. С. 17. .) Соответственно, нельзя согласиться с оппонентами концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка – жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву» [8] См. подробнее: Шершеневич Т.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 33; Вып 4. С. 709–757. . Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка – отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л.И. Петражицкий, «от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не становится правом» [9] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. I. С. 182. .

На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворчестве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине XIX в. и являвшимся, по выражению Р. Давида, «традицией, от которой не могли отказаться» [10] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1996. С. 90. . Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».

Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указывают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью» [11] Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 12. . В связи с этим весьма актуальным представляется исследование проблемы судейского правотворчества именно через онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливающего, но и «очеловечивающего» истину [12] См.: Указ. соч. С. 44. .

«Познайте Истину, и Истина сделает вас свободными. Это сказано в Евангелии. Но это сказано не об истине, которая насильственно навязывается, а об истине, которая свободно познается и принимается, об истине духовной освобожденности, которая исходит не от необходимости» [13] Бердяев Н.И. Истина и откровение. СПб., 1996. С. 274. . Приведенное рассуждение Н. Бердяева применительно к рассматриваемой теме означает, что искание истины предопределяется внутренней свободой судьи, когда справедливость, правда, совесть из абстрактных понятий превращаются в его нравственные ориентиры при отправлении правосудия, становятся его благой силой и убеждением в правоте своего дела и само правосудие в связи с этим становится нравственным. В работе «Я и мир объектов» (1934 г.) Н. Бердяев писал, что «противоположение познания бытию означает выключение познания из бытия. Должно сохранить изначальную погруженность познающего субъекта в бытие, психологическое приобщение к тайне существования человека и мира» [14] Цит. по: Русская философия. М., 1997. С. 350. . Подобные качества судьи, его профессиональный нравственный императив, универсальны и не обусловлены правовой системой, в рамках которой судья осуществляет профессиональную деятельность.

В личности судьи персонифицируется власть, которой его наделили Бог, монарх, конституция или закон. В этом заключается и сила судьи, который, действуя в пределах властных полномочий, творит право. Люди, «попадающие» в его юрисдикцию, рассматриваются им не как представители классов, народов, рас и т. д., а как субъекты права (правопорядка) в определенных жизненных ситуациях, охватить и регламентировать которые ни одним законом как общим правилом поведения невозможно, как невозможно предвидеть и просчитать последствия действия любого, даже самого проработанного и хорошо подготовленного, закона. Это под силу только всей правовой системе и на определенный период. Судья же, ежедневно наблюдающий жизнь во всех ее многочисленных проявлениях и вынужденный «подбирать» к ним соответствующую норму, не может не реагировать на реалии бытия.

Несомненно, любой закон должен обладать качеством определенности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «допуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения [15] См.: Демокрит в его фрагментах и свидетельствах древности. М., 1935. С. 156. , компромисс между различными требованиями, выработанный различными партиями, выражающими требования тех классов, представителями которых они являются [16] См.: Кистяковский Б.А. В защиту права. В сб.: Вехи. М., 1990. С. 135, 136. , с другой – в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупности ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.

Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками мысли и пороками редакции [17] См.: Покровский И.А. Указ соч. С. 65, 66. . Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие последствия», «обычаи делового оборота», «явные условия»), или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, а также аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности и справедливости»), или прибегнуть к толкованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.