Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

Итак, там, где закон «одушевляется» человеком-судьей, появляется право. Право есть в широком смысле душа закона, часть его «бессмертия» от преторского права Рима до наших дней, и каждая эпоха наполняет закон одушевленностью права посредством судебной практики, которую следует признать источником права, самостоятельным, равноправным, но не равносильным (понятие Г.Ф. Шершеневича) закону, поскольку ему принадлежит доминирующая роль. И все-таки как не вспомнить слова И.А. Покровского: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний – значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель – достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем законодатель, – сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания» [28] Покровский И.А. Указ соч. С. 70, 71. .

В данной работе затрагивается (только затрагивается) одна из сложнейших проблем религии, философии права и общей теории права – взаимоотношение права, закона и судейского правотворчества. Автор попытается отстоять и защитить право на существование судейского правотворчества как необходимого и неизбежного элемента право(законо)применения, поскольку убежден в том, что судья никогда не был и не может быть лишь бездушным «применителем» закона. В противном случае неминуем гнев Немезиды, мстящей человеческому духу за временное успокоение на добытых формулах и усвоенных результатах [29] См.: Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 148. .

Истоки права в совести и нравственном долге

С древнейших времен, задолго до того, как у разных народов оформились государство и право, в жизни людей постоянно возникали спорные и конфликтные ситуации, требовавшие третейского разрешения. В ту пору, когда не существовало ни формального суда, ни облеченного специальными полномочиями судьи, функцию «разрешающего» органа исполняли общее собрание племени, вождь, старейшины, мудрецы или любой третий человек – сосед, первый встречный, способный «рассудить» [30] См.: Книга о судах и судьях. М., 1975. С. 5. . Так, в древнеиндийской «Панчатантре» в положении «О водоемах, о прудах, домах, колодцах и садах» было записано: «Пускай сосед решает спор, – так Ману поучает нас» [31] Панчатантра. М., 1958. С. 208. (Ману – легендарный мудрец, которому приписывается известный сборник законов).

Думается, однако, что человек, которому было предоставлено право «рассудить», разрешал спор не просто по своему собственному внутреннему убеждению, но опирался на знакомые ему, признанные на данном этапе исторического развития и «разрешенные» обществом правила поведения обычаи. Первоосновой для них служили законы «божьи» (заповеди, заветы и проч.), которые незримо пронизывали «человечьи» законы, привнося в них дух естественного нравственного закона. Святитель Иоанн Златоуст учил, что «человеческая природа имеет у себя достаточный закон в совести. Нас не учат тому, что блуд есть нечистота, а воздержание – дело чистое. Моисей, дав закон: не убиеши, не прибавил: убийство есть зло, а только запретил грех, совесть прежде его сказала, что убийство – злодеяние. Откуда языческие законодатели взяли свои законы о браках, о договорах, об убийстве? Поздние научились от предков? Но откуда взяли их предки? Откуда как не из совести, в которой Бог насадил семена благие, ведение добра и уважение к добру» [32] Архиепископ Филарет (Гумилевский). Историческое учение об отцах Церкви. М., 1996. С. 235. .

В древнееврейском языке не было слова, которое терминологически точно соответствовало бы понятию «совесть». Однако реальность совести как общечеловеческого нравственного опыта и как опыта народа, призванного к общению с Богом, несомненно, сознавалась. Это понятие передавалось термином «сердце», означавшим внутреннего человека, сотворенного Богом и известного только Ему. Для богоизбранного народа, знающего Бога и Его закон, голос совести был не чем иным, как внушением сердца, которое воспринималось как голос Бога. Это был голос похвалы или упрека за исполнение или нарушение закона. Таким образом, совесть как реальность нравственного сознания, присущего ветхозаветному человеку, была внутренне связана с Заветом и, по существу, определялась законом, данным в Завете. Вся жизнь человека в Ветхом Завете была в корне обусловлена объективными требованиями Завета и личной верности в исполнении его предписаний. Жизнь в согласии с законом Бога означала чистую и благую совесть, которая приводила человека к миру с Богом и с самим собой [33] См.: Архимандрит Платон. Православное нравственное богословие. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 70. .

Сокрытую мистическую глубину совести прозревает святитель Иоанн Златоуст, когда говорит, что человеку даны от начала два учителя: это природа и совесть, причем оба они имеют беспристрастный голос и учат человеческие существа в молчании. Обличения совести он называет неким священным якорем, не допускающим человека совершенно погрузиться в бездну греха, и как на нравственный идеал указывает на чистую совесть, которая является результатом праведной жизни и праведныхдел: ничто так не радует человека, какчистая совесть. Преподобный Нил Синайский в наставлениях учит тому, чтобы человек в качестве светильника при рассмотрении своих поступков употреблял совесть. Вместе с тем совесть есть некая специфическая способность нравственного суждения, с помощью которой человек в каждом конкретном случае определяет, что делать и как поступать [34] См.: Там же. С. 72. .

В таком контексте деление законов на Божий и человеческие [35] См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1909. С. 336. , как справедливо замечает В.И. Иванов, не только оправданно, но и позволяет выстроить иерархию законов по присутствию в них именно духовного момента [36] См.: Иванов В.И. Закон и право. В сб.: Право и жизнь. № 25. М., 2000. С. 59. . Читая эти строки, современный читатель может иронично усмехнуться, усмотрев в ссылках на «божьи» законы, божий дух определенную дань моде, растиражированной, к сожалению, на страницах современных юридических журналов. Но разве можно исключить из генетической памяти поколений предания о каменных скрижалях с изображением солнечного бога, передающего свои заповеди царю Хаммурапи? Или законодателя Крита Миноса, который считался только передатчиком воли Зевса, также как и законодатель Спарты Ликург передатчиком воли Аполлона, а законодатель Израиля Моисей передатчиком воли Иеговы [37] См.: Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 338. ?