Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

В свое время видный итальянский ученый Аскарелли писал: «Толкование – это больше чем научная деятельность, это – проявление мудрости. Наша задача в том, чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке» [18] Цит. по: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 90. . Судья субъективно определяет пределы интерпретации «допуска» и самого закона в целом. И тысячу раз был прав Гегель, усмотрев «человеческую» особенность судейского применения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им» [19] Гегель. Указ. соч. С. 11. . (Не вдаваясь здесь в дискуссию по поводу «судейского произвола», отметим только, что у Гегеля этот «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения и которая «выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг» [20] Гегель. Указ. соч. С. 156. .)

Таким образом, с одной стороны, закон должен служить для судьи неким объективным критерием, с другой– закон субъективен, поскольку принимается людьми и отражает характер соотношения сил в обществе и особенности определенной эпохи. Именно эти свойства закона, фокусируясь в личности судьи, объективно предопределяют его «двойственную природу» при отправлении правосудия. В своей деятельности судья, по выражению Л.И. Петражицкого, являет собой неразрывное единство «объективного» и «субъективного» начал, так как в области императивного-атрибутивного долженствования (применение закона) он – объект правовой обязанности и соответственно в области императивного долженствования объект нравственной обязанности [21] См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. II. С. 426. . Последнее особенно важно, ибо судья, олицетворяя власть в личном качестве, «нравственно обязан», и тем самым сама власть становится нравственно обязанной перед своими гражданами, безнравственная же власть лишается той благой силы, которая необходима для управления государством.

«Обычно полагают, писал Гегель, что субъективное и объективное неподвижно противостоят друг другу. Но это неверно, так как они, скорее, переходят друг в друга, ибо не представляют собой абстрактных определений, как, например, положительное и отрицательное, а имеют уже более конкретный смысл» [22] Гегель. Указ. соч. С. 52. . Власть и нормы в определенных границах, а также правосубъект (человек) предстают объектом правотворчества судьи, субъект же судейского правотворчества есть сам судья. Предмет его деятельности – отправление правосудия. Содержанием правотворчества будет установление судьей новых прав и обязанностей для находящегося в его юрисдикции субъекта права (человека): будучи прежде всего хранителем действующего права, судья, применяя право, продолжает быть и созидателем нового права [23] См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 149. .

Правотворчество начинается с момента отождествления судьей соответствующего жизненного обстоятельства, чему способствует «погруженность в бытие», с юридическим фактом в гипотезе правовой нормы. Так через правотворчество примененяется закон, что объективируется в акте суда (судьи), и происходит «очеловечивание» закона, поскольку его применение – не самоцель, а поиск истины и справедливости. Материальной основой правотворчества является правосудие, которое, в свою очередь, рождается при применении судами закона. Творя право, суд (судья) остается в рамках нормы закона как в материальном, так и в процессуальном смысле.

Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) – это деятельность судьи, направленная на создание качественно новых норм права, но не норм закона, т. е., творя право, судья остается в рамках предписаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязанностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л.И. Петражицкого, это «особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно – нормативный факт» [24] Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. I. С. 183. .)

Судья как носитель власти, субъект власти, реализуя эту власть в определенном деле, приводит в соответствие с правом (вечным, идеальным, справедливым, разумным представлением) «разумный неразумный» закон, т. е. «очеловечивает» его, и в этом состоит материальное содержание правосудия. Положение о «разумном неразумном» законе не является юридической абстракцией, а отражает реальное положение дел в сфере законотворчества. «Законодатель может издать закон для какой-то разумной цели, а результат закона в действительности может быть как раз обратный, вредный; или, наоборот, закон создан под влиянием каких-либо неразумных злых мотивов и целей, а в практическом результате может получиться полезное действие» [25] Там же. С. 304. . Судья при отправлении правосудия вправе и обязан ограничить применение законов «неразумных» и расширить использование «разумных». В противном случае общество может ожидать «альтернатива» Г.Ф. Шершеневича: «Несколько резких результатов применения негодного закона, и последний принужден был бы уступить место новому. Правда, при этом приходится принести в жертву интересы нескольких лиц, которые пострадают при точном применении несправедливого и нецелесообразного закона» [26] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 4. М., 1912. С. 713. .

Однако можно ли таким «оригинальным» образом, жертвуя интересами нескольких лиц, разрешить противоречие между торжеством закона во что бы то ни стало и правотворчеством судьи, который при отправлении правосудия примет все меры, чтобы не пострадали интересы даже одной личности? Ведь правосудие в материальном смысле есть осуществление законности и справедливости, милости правосудия. Многие авторы полагают, что «справедливость» – абстрактная категория морали (нравственности). Вместе с тем имеется и другая точка зрения, в частности Л.И. Петражицкого, по мнению которого, «исходя из теории интуитивного права как теории императивно-атрибутивных (правовых) переживаний, справедливость является правовой категорией». Отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву представлялось ему неправильным и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права. Он утверждал, что, применяя деление права на два вида (позитивное и интуитивное) и изучая переживания справедливости с этой точки зрения, мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, поскольку решаем дело по «совести» согласно нашим самостоятельным, не зависимым от внешних авторитетов, убеждениям. Сообразно с этим сами законы подвергаются критике с точки зрения справедливости как некоего высшего масштаба и критерия [27] См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. II. С. 507, 508. . Именно так и только так должен поступать судья, воспитанный в духе acquitas, при решении дел, осуществляя то, что в силу его убеждения in concreto является справедливым. В связи с этим, несмотря на то что одним решение судьи покажется справедливым, а другим несправедливым, при всех обстоятельствах справедливость имманентно присуща законному судейскому решению и является необходимым и существенным его элементом. И в этом качестве «справедливость» конкретна, т. е. из абстракции морали (нравственности) превращается в правовую категорию.