Борис Волженкин - Избранные труды

Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.

Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).

5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве

В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).

Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.

Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.

Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).

В русском языке «посредничество» означает содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно, «посредник» – тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке. Наиболее точно понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», где указывалось, что посредником во взяточничестве является тот, «кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки». Это определение охватывает и интеллектуальное, и физическое посредничество.

Таким образом, посредник одновременно способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, что и определило решение законодателя выделить его деятельность в особое преступление – посредничество во взяточничестве.

Признаками, отличающими посредничество во взяточничестве от различных случаев соучастия в получении и даче взятки, являются следующие обстоятельства: 1) посредник, в отличие от пособника и подстрекателя в даче или получении взятки, обязательно связан с обоими субъектами взяточничества; и 2) посредник, в отличие от подстрекателя и организатора в даче или получении взятки, действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.

Автор критикует чрезмерно узкое толкование посредничества во взяточничестве, предложенное Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении о судебной практике по делам о взяточничестве 23 сентября 1977 г. и в действующем постановлении от 30 марта 1990 г., сводящее действия посредника лишь к непосредственной передаче взятки как сугубо технической операции (1, с. 115–119; 30). По существу из всех многообразных случаев и форм одновременного содействия взяткодателю и взяткополучателю к посредничеству здесь отнесена только одна ситуация. При таком подходе теряет смысл существование самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, ибо и эта ситуация может рассматриваться как соучастие-пособничество в даче или получении взятки. Важнейший критерий, отграничивающий посредника от пособника в даче-получении взятки, – одновременная связь с обоими субъектами взяточничества – оказался утраченным.

Ошибочным, на наш взгляд, является и указание Пленума Верховного Суда СССР, что лицо, которое является пособником дачи и получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции (т. е. непосредственно передает предмет взятки), несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – взяткодателя или взяткополучателя – он действует. Во-первых, это указание не учитывает, что посредник одновременно способствует совершению двух преступлений. Во-вторых, оно исходит из ошибочного предположения, что соучастие в даче взятки всегда является более тяжким преступлением, чем посредничество во взяточничестве. К тому же, согласно закону, соучастник в даче взятки, добровольно об этом заявивший, освобождается от уголовной ответственности, тогда как на посредников это положение не распространяется.