Борис Волженкин - Избранные труды

Эта точка зрения в основном была воспринята Пленумом Верховного Суда СССР, внесшим 24 декабря 1987 г. соответствующие изменения в п. 10 своего постановления от 21 июня 1985 г. «О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнения планов».

4. Проблема разграничения хищений путем злоупотребления служебным положение и должностных преступлений. Эта актуальная и практически важная проблема, связанная с многообразными жизненными ситуациями, решалась автором на основе анализа содержания общего понятия и отдельных признаков хищения (4; 5; 14).

В итоге были сформулированы следующие положения:

1. Злоупотребление служебным положением из корыстных побуждений не является хищением, если ущерб собственнику причинен не вследствие незаконного безвозмездного изъятия имущества, а в результате использования имущества не по назначению, неоплаты оказанной услуги, непоступления должного и т. п. (неполученные доходы).

2. Злоупотребление служебным положением, связанное с изъятием имущества, не является хищением, если изъятие носило временный или возмездный характер (например, временное заимствование, незаконное приобретение имущества в кредит, незаконное совместительство).

3. Злоупотребление служебным положением, даже причинившее реальный ущерб и связанное с изъятием имущества, не является хищением, если виновный не преследовал корыстной цели (4, с. 61–62; 5, с. 65–67; 17).

5. Проблемы ответственности за взяточничество: сущность, скрытые формы взяточничества, соучастие и посредничество во взяточничестве, освобождение от уголовной ответственности за взяточничество, квалификация по совокупности с хищением.

5.1. Сущность взяточничества и его некоторые скрытые формы Как известно, первоначально суть взяточничества виделась лишь в посягательстве на имущественные интересы. Получение взятки считалось способом завладения имуществом того, кто давал (вынужден был дать) взятку. Опасность этих действий усматривалась и в совершенных за взятку деяниях (например, вынесение неправосудного приговора). Неслучайно, что лица, давшие взятку, как правило, ответственности не подлежали. Значительно позднее взяточничество стало рассматриваться преступным само по себе как посягательство на интересы государственной службы, нарушение служебного долга, принципа безмездности и неподкупности служебной деятельности. Анализ дореволюционного российского законодательства (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в ред. 1845, 1866 и 1885 гг.; Уголовное уложение 1903 г.), законодательства некоторых зарубежных государств, многолетнего опыта борьбы с продажностью должностных лиц позволяет определить несколько форм этой разновидности коррупции, а именно:

1) получение должностным лицом вознаграждения, подарка за уже совершенное без предварительной договоренности о вознаграждении правомерное действие (бездействие) с использованием служебного положения;

2) получение должностным лицом вознаграждения при тех же условиях за действие (бездействие), связанное с нарушением служебных обязанностей;

3) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им правомерных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Разновидностью этой ситуации является вымогательство взятки;

4) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им незаконных действий, в которых заинтересован взяткодатель;

5) получение должностным лицом материальных ценностей от лиц, так или иначе от него зависящих, находящихся в сфере его юрисдикции, заинтересованных в благорасположении, покровительстве, попустительстве и т. п. должностного лица без какой-либо договоренности о конкретном служебном действии;

6) поборы, «дань», накладываемые должностным лицом на подчиненных и других лиц, зависящих от его благорасположения.

В течение всей истории советского уголовного законодательства ответственность за получение взятки предусматривалась в одной правовой норме, содержание которой менялось незначительно. Диспозиция действующего закона предусматривает возможность привлечения к ответственности за получение взятки в любом размере любого должностного лица за совершение (несовершение) им как законного, так и незаконного, нарушающего служебные обязанности, а то и преступного действия. Взятка может иметь как характер подкупа, определяющего служебный поступок должностного лица, так и характер заранее не обусловленной благодарности за уже выполненное должностным лицом действие (бездействие). Наконец, формулировка закона допускает признание взяточничеством получение должностным лицом материальных ценностей и в случаях, когда условия их получения специально не оговариваются, но участники сделки сознают, что они вручаются с целью удовлетворения интересов взяткодателя. Однако такое толкование закона не является общепризнанным.

Неоднократно проводимые нами опросы в Институте усовершенствования следственных работников показывают, что более половины следователей и прокуроров не считают взяткой, да и вообще преступлением получение должностным лицом незаконного, но заранее не обусловленного вознаграждения, подарка за уже совершенное правомерное действие по службе. В советской юридической литературе многие авторы (С. В. Бакланов, А. К. Квициния, М. И. Ковалев, В. Д. Меньшагин, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.) также не признают подобные действия дачей и получением взятки. В то же время другие криминалисты (Н. Д. Дурманов, А. А Жижиленко, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. И. Коржанский, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, В. Е. Мельникова, В. В. Степанов и др.) полагают обоснованным привлечение к ответственности за взяточничество и в случаях получения должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.

В ряде опубликованных работ (1, с. 107–109; 2, с. 37–39; 3, с. 84–85; 16; 25, с. 10; 40; 41) автор отстаивал последнюю точку зрения, поддержанную и в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве от 23 сентября 1977 г. и 30 марта 1990 г. Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата-благодарность за уже содеянное, – это лишь разновидности взяточничества как одной из форм коррупции. Объектом преступления при взяточничестве являются общественные отношения, составляющие содержание нормальной работы государственного аппарата управления. Одним из элементов этих общественных отношений является публично-правовой характер оплаты служебной деятельности должностных лиц, то есть получение вознаграждения за служебную деятельность только в установленном порядке и размерах, безвозмездность их публичной деятельности по отношению к тем субъектам, чьи интересы они объективно удовлетворяют (могут удовлетворить) своими служебными действиями. Если же должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество.