Николай Дювернуа - Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права

Caelum, non animum, mutant, qui trans mare currunt, – небо, но не душу, меняют путешествующие за море, – говорили древние. Два глубоких смысловых пласта скрыты в этом кратком изречении. Действительно, отсутствие силы духа, твердости индивидуального, вливающегося в общественный, одновременно определяющего последний и определяемого им же, категорического императива никогда не может быть восполнено внешними поверхностными переменами. С другой стороны – при сохранении, пускай в самой глубине души, сокрыто и тайно в силу воздействия временных агрессивных факторов, основ этого императива его носителю не страшны внешние обстоятельства; и по одну, и по другую сторону моря, и в самую страшную бурю он останется самим собой. Будем надеяться, что предприняв долгое, тяжелое и опасное путешествие, побывав и в плену, и на поле брани, и на непригодной для нас чужбине, мы сохранили в их основе являющиеся залогом грядущего возрождения могущества и славы нашего Отечества лучшие черты национального духа, проявления которого на этапе зарождения российской правовой традиции столь бережно, вдумчиво и квалифицированно исследовал Н. Л. Дювернуа.

А. В. Коновалов,

кандидат юридических наук,

доцент Санкт-Петербургского государственного университета

История древнего русского права представляет так много любопытных предметов для изучения, что русскому юристу, на первый раз, труднее сделать выбор вопроса, или отдать одному предпочтение перед другим, нежели подчиниться неопределенному влечению обнять все стороны юридического быта.

Один из элементарных и при теперешнем состоянии науки весьма любопытных исторических вопросов составляет вопрос о том, как слагалось право в то время, когда народная жизнь текла свободно, предоставленная самой себе, своим силам, своим средствам. Обыкновенный и очень простой ответ, который давала на это старая доктрина, заключается в том, что люди блуждали во тьме до тех пор, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели на свет темных людей и указали им пути, которыми надо следовать. Мы готовы с решительностью отвернуться от этого младенческого взгляда на право, между тем далеко не всегда мы сами свободны от этой точки зрения, хотя в принципе очень охотно ее отрицаем. Заслуги правильных воззрений на историю права принадлежат, главным образом, исторической школе в Германии, и чем менее отступают позднейшие ученые от завещанных ею уроков, тем осязательнее плоды их трудов в процессе развития исторических знаний.

История права начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство – это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс.

Если мы обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права чрезвычайно слабо, и между тем, стоит сравнить любое московское или новгородское завещание XV в. с теми положениями о наследстве, какие мы находим в Русской Правде или в безсудной Мстиславовой грамоте, для того чтобы убедиться, что была другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в продуктивности последующему законодательному процессу. Какой же орган служил этому развитию, какой фактор заменял законодателя?

Еще барон Розенкампф, в своем хотя неоконченном, но, конечно, классическом труде (Обозрение Кормчей книги в историческом виде. Москва, 1829 г.), указывал на судебные обычаи, как на источник права в первую эпоху нашей истории, которую он заключает XV в., «когда Судебник вел. кн. Иван. Вас. и одинаковое устройство правительств приняли действие свое во всем пространстве государства Российского». Гораздо определеннее на этот счет высказывается другой писатель, который смотрел на историю права главным образом с точки зрения развития гражданского процесса. «Характер древнего права (до XV в.) определяется почти исключительным господством обычая» (Истор. Судебн. Инст., Ф. М. Дмитриева, гл. 1) «Несмотря на кажущуюся однородность нашего права, есть возможность подметить в нем последовательное изменение взгляда. Оставаясь народным по своим приемам, оно не всегда было им по способу возникновения» (там же). Из всего последующего изложения мы убедимся, что эта кратко выраженная мысль заключает в себе весьма много верного. Исходя из понятия о праве, как объективном организме свободы лица, мы можем заключить, что все те формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникали независимо от непосредственного влияния законодателя.

Если таково значение обычая в нашей истории, то для нас важно уловить существенные черты, отличающие состояние права, когда оно находится на этой ступени развития. Блестящие аналитические изыскания Иеринга в области древнейшего римского права не могут не возбуждать особого интереса к этому вопросу. Иеринг работал над той областью права, где результаты мысли легко находят себе самое ясное, пластическое выражение в формах изучаемого предмета. Мысли Иеринга нельзя ставить в один ряд с теми многочисленными попытками, которые представляет немецкая литература в вопросе о происхождении права, ибо его исходную точку составляет изучение положительного римского права, а не более или менее непосредственные философские побуждения.

Известно, что первый, кому принадлежит честь правильного понимания обычного права, был Пухта. До него в науке господствовал взгляд на юридические обычаи как на дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом. Если встречается в практике надобность прибегнуть к тому или другому действию, например для взыскания долга, то на первый раз всё равно, как бы ни поступил кредитор; случайным образом установляется тот или другой порядок взыскания, входит в привычку, и из простых фактов слагается юридическое воззрение, образуется право действовать известным образом. Пухта доказал, что в этом взгляде отношение причины и следствия совершенно обратное тому, каким оно является на самом деле. Та или другая практика, тот или другой способ действия возникают не случайно, а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений действия. Убеждение составляет причину, а практика– ее последствие. Таким образом, от способа действий, от юридической практики мы делаем заключение к тому, что в основании ее лежит известное убеждение, которое и представляет собой положение обычного права. Эта простая истина тотчас нашла себе всеобщее признание в немецкой науке, и учение Пухты входит с некоторыми видоизменениями, которые здесь для нас не особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во все классические труды немецких цивилистов (v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и след., 7-е изд. Gerber, Deutsch. Privatrecht, 6-е изд., § 28, примеч. 1. Литерат. указания у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн. право. В последнем сочинении, мы думаем, слова: Ihering высказывается против обычн. права», стр. 132, могли бы быть изменены так: Ihering высказывается против тех писателей, которые идеализируют обычное право). Если бы Пухта в своих трудах держался исключительно аналитического приема в изучении обычая, как исторической формы проявления права, то он, конечно, не многое оставил бы сказать после себя о том же предмете, но дело в том, что выработанный им взгляд на все право так тесно примыкает к этой первоначальной форме его проявления, что, читая Пухту, невольным образом приходишь к заключению, что никакая другая форма не способна так полно и совершенно воплощать право, как этот первоначальный, естественный продукт народной жизни. Если такое пристрастие к обычному праву понятно в том, кому оно обязано всей своей научной конструкцией, то ученики «великого мастера» тем ближе подойдут к истине, чем свободнее будут от его увлечений.