Николай Дювернуа - Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права

Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права. Историк не должен видеть в переходе к другим формам права признаков утраты прежнего, блаженного состояния людей, когда все жило в неведомой для нас гармонии (В. Н. Никольский приводит, в своем сочинении слова Иоанна, архиеп. гнезненского, насчет славян: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam…). Этой гармонии мы не найдем ни в какой исторической стадии… Какие же признаки того состояния права, которое мы называем младенческим? Для того чтобы ответить на этот вопрос, – необходимы обширные исторические изыскания, которых нельзя заменить никакими отвлеченными соображениями. В нашем сочинении мы будем преследовать эту задачу на формах древнего русского права. Но прежде чем перейдем к русскому праву, считаем полезным передать некоторые результаты гораздо более обширных наблюдений знаменитого гиссенского профессора. Иеринг приглашает обратиться к практическим наблюдениям, для того чтобы убедиться, легко ли дается в руки юристу отыскание и доказательство существующего юридического обычая в народе. В таких случаях всегда оказывается, что по различию лиц, которых спрашивают, чувство необходимости следовать определенному правилу далеко не одинаково сильно. У одного известное правило получает значение непреложного начала, которому также необходимо повиноваться, как высшей власти закона; у другого то же самое правило является с характером простого требования справедливости и доброй совести. Мы видим, что даже в руках корифеев немецкой юриспруденции раскрытие свойства обязательности какого-либо начала, имеющего силу в практике, далеко не всегда дает одни и те же результаты (см. Geist d. R. R., 2-й части 1-я полов., стр. 29, примеч. 17). Те же явления имеют место и в прошедшем народной жизни. По мере того как народ все более и более сознает потребность упрочения начал права и справедливости, обычаи уступают место законам. Закон представляет собой тот акт, посредством которого право выводится из первобытного, неопределенного состояния в свойственную ему самобытную и строго определенную форму. (То, что Ihering называет Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).

Начала права первоначально не могут так выделиться из сознания человека, чтобы искать себе особой, именно праву свойственной формы выражения. Мы заключаем, что в народе существует то и другое юридическое воззрение, потому, что все действуют более или менее согласно, всякий чувствует, что так надо действовать. Таким образом, право находится в теснейшей связи с чувством каждого, и в этом состоянии иногда нет никакой возможности провести границу между тем, чего требует совесть, и тем, что не должно зависеть от личных побуждений и обязательно для всех. Причина этой трудности в распознавании юридического элемента в обычае уславливается прежде всего тем, что способ обнаружения для юридических начал здесь тот же, что и для начал нравственных. Поступаю ли я так по совести или по праву, это из моего поступка не всегда видно. В народных нравах, в его mores, в его практике и привычках выражаются и чисто нравственные и юридические его воззрения. И так, внешняя форма выражения обычного права носит на себе очень много несовершенного. Во внутреннем мотиве действовать так или иначе точно также не всегда можно различить – каким побуждениям следует человек. Из двух случаев, которые ничем не различаются один от другого, в одном выступают более нравственные мотивы, в другом тот же образ действия вызывается сознанием внешней обязательности.

Если, таким образом, в младенческом состоянии право является так близко связанным с другими сторонами нравственной природы человека, если оно так тесно и безразлично сливается с лицом, так лично сознается, то понятно, что и средства охранения права главным образом лежат на том же лице. В первоначальном обществе, которое не знает другого права, кроме обычного, средства защиты от правонарушений составляют: самосуд, самозащищение и как высшая, но тоже личная или договорная форма разрешения распри – выбор третьего.

Между состоянием источников права и формами процесса существует необходимое и постоянное соответствие. По мере того как изменяется воззрение на происхождение права, эта перемена отражается и на порядке процесса. Будучи сперва построен на начале договорном, суд, и именно в том моменте, где он всего теснее соприкасается с материальным правом, в судебном решении, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указывает, как следует решить. Поэтому мы не считали возможным отделять вопроса об источниках права в Древней Руси от вопроса о судоустройстве и о формах процесса.

В нашей литературе давно обращено было внимание на некоторые черты первоначального состояния права, которые здесь мы старались выставить. В известной речи профессора Н. И. Крылова, которую, к сожалению, можно отыскать только в ссылках других писателей, в разных местах мы находим следующие мысли. Автор хочет сказать, что в древнем русском праве усматривается некоторая двойственность, которую почтенный ученый старается изобразить в драматической форме борьбы русса-язычника и русса-христианина. Но дело не в этом. Юридические явления, говорит он, тесно соединяются с верой и нравственностью; в другом месте: невозможно резко отделять одни явления нравственного мира от других. Если почтенный ученый хотел сказать, что в первоначальные эпохи развития права, когда оно находится на степени личного сознания, невозможно такое обособление различных элементов нравственного мира, которое мыслимо только при дальнейшем развитии общежития, то нам приятно найти в этих словах и предупрежденные воззрения теперешних историков и новое подтверждение тех мыслей, которые нам кажутся вполне верными. Таким образом, мысль, воспитанная на прекрасных образах римского права, не может не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридические образования гораздо низшего рода. Поэтому мы ни для кого не считаем бесплодным изучение первоначальной истории народов, хотя бы и очень удаленных от всякого соприкосновения с классическим миром. В своем знаменитом труде Иеринг многими счастливыми мыслями обязан тому, что он изучал не одни формы классического права, но спускался до самых первоначальных явлений юридической жизни в мире варварском. Это то же, что изучение в природе таких организмов, в которых все отправления совершаются немногими органами.

Все дело в том, что чем моложе общество, тем слабее выделяются или объективируются начала права, и тем, стало быть, более лицо предоставлено самому себе. Всего более деятельную и сильную роль играет в таких условиях личная воля в сфере свободных имущественных отношений, которой мы, по возможности, и будем исключительно держаться.