Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование

Коллизионная отсылка допускается только в сфере частного права. Отсылка к иностранному публичному праву (административному, уголовному, процессуальному) невозможна. Это может быть объяснено с позиций теории структуры норм права. Диспозиция нормы частного права представляет собой правило, регулирующее отношения субъектов частного права (например, сторон договора). Субъекты частного права не являются постоянно локализованными в одном государстве. Субъект частного права в определенном смысле автономен от публичной власти, и его права и обязанности могут приобретаться и реализовываться в любом государстве. Соответственно, частноправовое отношение может быть предметом рассмотрения юрисдикционного органа любого государства. Частноправовая норма одного государства может быть применена в другом государстве, если отношение, на регулирование которого направлена эта норма, локализовано (существует, проистекает) на территории другого государства. Частное право (или вообще право) можно рассматривать как свойство отношения. Поскольку частноправовые отношения трансграничны, частное право также трансгранично и может быть применено в иностранном государстве. Публичные же отношения не трансграничны, поскольку органы государственной власти обладают властными полномочиями только в пределах своего государства. Соответственно, нормы отечественного публичного права, диспозиция которых предусматривает отношение между органами власти и лицом, не могут применяться в иностранном государстве из-за отсутствия в последнем отечественного носителя публичной власти.

Коллизионная норма отсылает к определенному национальному правопорядку для регулирования отношения. Под правопорядком понимается не только совокупность норм иностранного права, но и особенности их применения, доктрина, практика применения. Иностранный правовой феномен по возможности переносится на отечественную почву в том виде, в каком он существует в иностранном государстве. Отсылка к праву иностранного государства подразумевает также отсылку к международным договорам с участием данного государства. Например, если суд применяет право продавца – российское право, он использует как ГК РФ, так и Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Поскольку коллизионная отсылка делается к иностранному правопорядку в целом, в него включаются и нормы, определяющие действие иностранных законов во времени. Если при рассмотрении спора встал вопрос, какой иностранный закон применяется для разрешения спора: старый или новый, – это делается на основе нормы иностранного права, разграничивающей сферу действия этих законов.

В отечественной литературе господствует позиция, в соответствии с которой коллизионные нормы выполняют регулятивные функции [57] См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 11; Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 188; Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1989. С. 77; Международное частное право. Современные проблемы / Отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994. С. 147. . Это качество коллизионных норм проявляется, по мнению сторонников данной позиции, в следующих особенностях:

– коллизионная норма отсылает не к любому правопорядку, а только к тому, который связан с отношением;

– в современном законодательстве широко используются альтернативные коллизионные нормы, предоставляющие суду право выбора одного правопорядка из нескольких, связанных с отношением;

– процесс применения коллизионных норм осуществляется с учетом содержания материальных норм (институты первичной квалификации, императивных норм, публичного порядка и пр.).

В одной из последних работ по международному частному праву авторы отмечают: «…яркой чертой, часто закрепляемой в современных кодификациях, является использование принципа lex benignitatis: при решении вопроса о применимом праве судья должен руководствоваться тем, которое является более благоприятным для статуса лица, действительности состояния или правоотношения, тогда как ранее при решении этого вопроса оценка содержания применимого закона с этой точки зрения не производилась. В итоге в зависимости от обстоятельств может применяться либо иностранный закон, либо lex fori». [58] Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. А. Н. Жильцов и А. И. Муранов. М., 2001. С. 37.

Представляется, что тезис о регулятивной функции коллизионной нормы является неверным. Коллизионная норма не устанавливает права и обязанности сторон отношения. Как и любая процессуальная норма, коллизионная норма создает условия для защиты права, позволяя судье эффективно осуществлять свою деятельность. На этапе осуществления отношения учет коллизионной нормы не обязателен. Все доводы в пользу регулирующего воздействия коллизионных норм, по сути дела, основаны на реализации правопорядком суда своей защитной по отношению к субъектам права функции. Все защитные механизмы включаются только во время рассмотрения спора.

Задачей коллизионной нормы является поиск близкого правопорядка. Эта задача не реализуется или реализуется в меньшей степени в тех случаях, когда в интересах защиты публичных или частных интересов суд применяет неблизкое право (lex fori). Однако, включая защитные механизмы, суд не использует коллизионную норму.

Конечно, коллизионная норма учитывает материально-правовую природу отношения и стремится отыскать право, которое будет это отношение регулировать наиболее эффективно. Однако при конструировании коллизионной нормы учитываются прежде всего территориальные (физические) характеристики отношения, характеристики, обусловленные его международно-правовой природой, а не гражданско-правовые характеристики (характеристики, которые должны учитываться при создании материальных норм права).

Утверждается, что кумулятивные и альтернативные нормы в значительно большей степени учитывают материальную сторону отношения и, соответственно, содержание иностранного права. Однако вряд ли целесообразно говорить о выполнении даже этими нормами регулятивной функции. Как представляется, такие нормы просто учитывают тяготение отношения одновременно к нескольким правопорядкам и, соответственно, предоставляют судье возможность выбрать, какой из них является более близким применительно к конкретному делу.

В иностранной доктрине тезис о нейтральном характере коллизионной нормы является господствующим. Д. Гутман справедливо указывает, что коллизионная норма не должна быть «загрязнена» («pollue») учетом норм материального права. По мнению этого автора, сам принцип конструирования двусторонних коллизионных норм делает невозможным учет иностранного права, поскольку двусторонняя норма ориентирована не на конкретный иностранный правопорядок, а на неопределенное множество таких правопорядков. [59] Gutmann D. Droit international prive. 3-eme edition. Dalloz. 2002. P. 41.