Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование

Обе ситуации должны решаться на основе одних методов, главным из которых является применение гибкой коллизионной нормы. Несмотря на то, что современное законодательство закрепляет такие нормы, применительно к выделенным выше ситуациям можно говорить о наличии пробела в правовом регулировании, поскольку использование гибкой коллизионной нормы с процессуальной точки зрения близко к использованию аналогии права.

Для отечественного международного частного права наиболее известной является ситуация, связанная с определением применимого права для договора мены. Рассмотрим ее более подробно.

Действительно, в отечественном праве нет прямой нормы, посвященной этому вопросу. Часть 2 ст. 1211 ГК РФ, отсылающая к праву стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, не подходит для применения в данном случае. Какую сторону считать стороной, осуществляющей решающее исполнение? По общему правилу такой стороной является сторона, совершающая действия, имеющие определяющее значение для идентификации сделки в качестве определенного гражданско-правового договора. В купле-продаже такой стороной является продавец, в аренде – арендодатель и т. д. Исполнение должно быть решающим на момент определения содержания договора, т. е. на момент его заключения и, соответственно, определение стороны, осуществляющей решающее исполнение, должно также осуществляться в момент заключения договора, а не в момент его исполнения. Поэтому практику МКАС при ТПП РФ, основанную на признании недобросовестной стороны (неисполнившей обязательство) или добросовестной стороны (исполнившей обязательство) стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, следует признать неправильной. Кроме того, как правило, добросовестность (исполнила ли сторона условия договора) определяется после выбора применимого права и зависит от него, а не наоборот. Мы не можем сначала указать недобросовестную сторону, а затем применить ее право, потому что часто в зависимости от того, какую правовую систему мы будем использовать, зависит вопрос о добросовестности.

Для регулирования договора мены, как представляется, разумнее всего применять ч. 1 ст. 1211 или ч. 2 ст. 1186 ГК РФ, которые могут рассматриваться как общие коллизионные нормы для всех сделок. Эти нормы отсылают к праву государства, наиболее тесно связанного с договором.

Безусловным принципом международного частного права можно считать правило, в соответствии с которым суд при рассмотрении спора должен применять право государства, наиболее тесно связанного с отношением. Конструкции коллизионных норм должны учитывать это требование и реализовывать его через привязку. Более того, это правило может рассматриваться как обычная норма международного публичного права, сформированная на базе совпадающих положений национального законодательства. Общая тенденция постепенного перехода ряда институтов национального права в сферу действия международного публичного права может распространяться и на международное частное право. Здесь следует подчеркнуть, что речь идет не о выведении норм международного частного права из принципов международного публичного права, а о том, что в ряде ситуаций требования эффективности правового регулирования в национальном правопорядке определяют появление нормы международного права, обязывающей государства придерживаться определенной модели поведения. Итак, общим принципом международного частного права и обычной нормой международного публичного права является правило о необходимости связи отношения и государства, правом которого отношение регулируется. Все возможные пробелы в коллизионном регулировании и многие проблемы применения коллизионных норм могут решаться с использованием этого правила.

Как отыскать право, «наиболее тесно связанное» с договором мены или с любым другим отношением, для которого нет специальной коллизионной привязки? При поиске такого права должны оцениваться разнообразные признаки и элементы договора, к которым можно отнести:

– место заключения договора и место проведения переговоров;

– национальность перевозчика;

– национальность банка (банков), обслуживающего (их) договор;

– место нахождения юрисдикционного органа, если стороны определили таковой в договоре;

– валюта, в которой оценивается товар или услуга;

– язык, на котором составлен договор;

– право, к нормам которого больше тяготеют условия договора, и др [64] Примером может служить решение МКАС при ТПП РФ от 12 сентября 2003 г.: «…Учитывая просьбу, заявленную Истцом, тот факт, что местом заключения, основного исполнения Контракта и местом платежа является Российская Федерация, что валютой платежа был рубль – официальная денежная единица Российской Федерации, а также отсутствие в этом отношении возражений со стороны Ответчика, МКАС считает возможным применить к рассматриваемому спору материальное право Российской Федерации». Правда, здесь не было пробела в коллизионном регулировании; при помощи вышеприведенных построений суд опроверг привязку к праву продавца (югославскому праву). .

Одним из способов поиска «близкого» права может быть изучение вопроса о том, императивным нормам публичного права какого государства отношение подчинено в большей степени. Распространение действия норм публичного права определенного государства на отношение свидетельствует о близости отношения и данного государства и, соответственно, может являться предпосылкой для применения норм частного права. Применительно к изначальному примеру, необходимо определить, если это возможно, в пользу какого государства складывается пропорция в таможенном, валютном, лицензионнном и другом подобном регулировании отношения мены.

Иерархию этих признаков и элементов строить нецелесообразно [65] Впрочем, можно утверждать, что для отечественного суда первостепенной привязкой, которая должна учитываться, если нет стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, является привязка к праву места совершения сделки. Эта привязка закреплена в договорах, заключенных в рамках СНГ, и, соответственно, существует легальные предпосылки для ее субсидиарного использования по аналогии закона. . Решение вопроса судом зависит от всех обстоятельств, рассматриваемых в совокупности. В любом случае при использовании этого метода любой пробел в коллизионном регулировании может быть восполнен.

Принцип тесной связи, или принцип близкого права, может существовать и действовать в незакрепленном виде, а может и фиксироваться в нормативно-правовом акте. Статья 24 ГК Египта 1948 г. гласит: «В случаях коллизий законов, которые не были предусмотрены предшествующими положениями, являются применимыми принципы международного частного права».