Коллектив авторов - Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко отграничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с договором возмездного оказания услуг по этому признаку практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор. [150] Брагинский М. И. Указ. соч. С. 237.

2. Признак трудовой функции (определенности рода работы). Предполагает выполнение в трудовом договоре работы по определенной профессии, специальности или должности (или, как указывает ст. 56 ТК РФ, выполнение определенной трудовой функции), а в гражданско-правовом договоре – выполнение индивидуально-конкретной работы.

Однако, на наш взгляд, грань здесь весьма расплывчата. Ведь и определенная трудовая функция предполагает выполнение конкретной работы, и, наоборот, конкретная работа требует наличия определенной профессии, специальности.

В самом деле, чем, например, считать уборку помещения, или, скажем, выполнение сантехнических работ, или обучение английскому языку: трудовой функцией или конкретной работой?

3. Признак коллектива. Данный признак предполагает включение работника по трудовому договору в коллектив (в личный состав) организации.

На наш взгляд, констатировать факт трудовых отношений по этому признаку весьма затруднительно.

Утверждение штата (штатного расписания) находится в ведении собственника (или руководителя как его представителя). Он может определить «личный состав» по своему усмотрению, не включив в него те виды работ, выполнение которых возможно в рамках трудовых отношений, и обеспечить их выполнение посредством заключения гражданско-правовых договоров. Более того, штатное расписание может вообще отсутствовать, ибо работа возможна и у физического лица.

То же самое касается и включения работника в коллектив организации, ибо коллектив может вообще отсутствовать (работник может быть единственным) или труд работника может носить абсолютно обособленный характер, т. е. при выполнении работы он не взаимодействует с другими работниками. Более того, как известно, включение в коллектив не является каким-либо юридическим действием и не оформляется никаким актом.

4. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выполнение трудовой функции. Иными словами, трудовые отношения носят личный характер.

На наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разграничительным, поскольку и в договоре подряда и в договоре возмездного оказания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор. В некоторых же случаях личное выполнение работы может быть и непременным условием. Зачастую заказчик, заключая соответствующий договор, рассчитывает именно на профессиональные качества конкретного лица.

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно присущим трудовым отношениям. Скорее наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает – это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого». [151] Быков А. Н. Фабричное законодательство и его развитие в России. СПб., 1909. С. 9.

Действительно, как тогда, так и сейчас для работодателя в большинстве случаев не важно, именно этот человек выполняет данную работу или другой, важно лишь, чтобы она выполнялась определенным образом, особенно на крупных промышленных предприятиях. Для заказчика же в отношениях подрядного характера часто именно личность работника (его профессиональное мастерство, деловая репутация и т. д.) имеет значение. Например, на завод на свободное рабочее место принимается не конкретный А. П. Иванов, а токарь 5-го разряда (т. е. любое лицо, отвечающее этим требованиям). Напротив, сложить в доме печь нанимается конкретный А. П. Иванов, поскольку он знает «секрет» этого дела и его отец и дед были печниками, заказчику говорили о его безупречной работе и т. п.

Возможна, конечно, и иная ситуация, при которой заказчик не выясняет личных качеств работника при заключении договора, ему достаточно лишь, чтобы подрядчик имел определенную специальность, квалификацию, например строительную для постройки дома. И, наоборот, в трудовых отношениях (особенно в современных условиях интеллектуализации труда) целью работодателя может быть привлечение именно конкретного специалиста, конкретного лица, например, на должность менеджера, главного инженера и т. д. Однако следует признать, что в настоящее время такой подход работодателя к привлечению рабочей силы встречается гораздо более редко, нежели рассмотренный выше.

Наконец, нужно учитывать эволюцию договора личного найма. Как известно, в античную эпоху была широко распространена практика перевода рабов «на оброк». Такие рабы могли самостоятельно заключать договоры найма (locatio conductio operarum) и выполнять работу в рамках этого договора – при том, что стороной-исполнителем по нему (locator) выступал собственник раба. Много веков спустя законодательство Российской империи и советское трудовое законодательство периода нэпа допускали возможность заключения трудового договора, в котором на стороне работника выступала артель, т. е. не отдельно взятая человеческая личность, а юридическое лицо. Генезис и историческая эволюция трудового договора показывают нам, что технически возможно, более того, имело место на практике разделение субъекта труда – исполнителя по трудовому договору – и субъекта прав, обязанностей и ответственности, т. е. стороны трудового договора. Таким образом, как уже было сказано, личностный признак не может определять природу трудового договора; это – факультативный признак. Теоретически установление этого принципа имеет альтернативу: личное выполнение работы может быть предметом соглашения сторон трудового договора, составляя тем самым элемент его содержания, либо предписано государством посредством императивной нормы закона.