Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал» [71] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. С. 33. .

Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служили мнемотехническим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расчетов. Изобретение письменности в этом регионе (середина IV – начало III тысячелетия до н. э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер [72] См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 129. . Письменность перевела регулятивную систему общества в более доступную информационную форму.

Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.

Изначально письменные источники права излагались в форме афоризмов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов sloka. В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирующие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т. п. [73] Мэн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. С. 7–9. Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве [74] Филиппов А. А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль: Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 62. . А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме [75] Там же. С. 63. .

Вещатели права в древности часто были поэтами, творцами своих изречений, потому что они хотели сильнее запечатлеть в умах слушателей свои решения, формулы которых выпадали из их уст в приятном для уха созвучии, в легко схватываемом обороте речи. Памятники сохранили много правовых постановлений в удивительно изящной и живо приходящей на ум форме. Сравнительное изучение памятников языка и права разных народов дает весьма интересный материал для уяснения общих признаков, сопровождающих эти явления человеческой культуры. Скажем, феодальное обычное право нельзя изучать в отрыве от песен труверов и миннезингеров, без былин и других памятников древней словесности. Такие языковые приемы, как аллитерация, тавтология, рифма и прочие, сопровождают древние правовые изречения римлян, германцев, славян и отражают особый символизм древнего права и его связь с поэзией [76] Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. Киев, 1915. Вып. II. С. 52–60. .

В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так, возникновение права на наследование после смерти предка у индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника [77] Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 59–60. . Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли [78] Филиппов А. А. Народное обычное права как исторический материал. С. 61. . Интересно отметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы се мое (аналогия с римским manus injectio).

Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение и со временем сформировали целую систему mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки действовали благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивали жрецы – понтифики, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum) [79] Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. С. 83–85. . Понятие mores maiorum относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Co временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.