Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale – естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период. Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1) [43] Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. С. 83. . Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного права эпохи средневековья, развитая в трудах святых Августина Блаженного и Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XVII–XVIII вв. было связано с именем знаменитого голландского философа Г. Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни [44] См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 124–126. . Основной тенденцией юснатурализма было стремление к нравственной оценке права через этические начала, к осознанию которых человечество пришло в процессе своего развития. Поэтому такие воззрения называют юридико-аксиологическим (ценностным) подходом к определению сущности права.

С точки зрения школы естественного права, которая объясняла существующее зло уклонением общественной жизни от естественных начал, все, сложившееся исторически, представлялось сплошным заблуждением. Народные обычаи были не чем иным, как «бессознательным уклонением от законов природы» и должны были уступить место законам, «вырабатываемым на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места» [45] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Казань, 1901. Вып. I. С. 150. . В законодательных актах той эпохи можно обнаружить отрицательное отношение к обычному праву, вплоть до крайне негативного. К примеру, проект Уложения Иосифа II угрожал уголовным наказанием за покушение создать новый обычай [46] Там же. С. 151. . С позиции естественно-правовых учений, единственным «разумным» источником права мог быть только установленный государством закон. Лозунгом революционно настроенных теоретиков естественного права было выражение: «Все для народа, но ничто через народ» [47] Оертманн П. Обычай и закон: Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. С. 9. . Разумеется, с таких позиций все, кроме закона, теряло самостоятельное значение и выступало в качестве производного от него факта. Соответственно основанием существования обычного права, которое определяли как совокупность фактически существующих обычаев, считалась санкция законодателя.

В начале XIX в. период рационализма в праве сменился периодом историзма, а «космополитизм» был заменен национализмом. До этого в юридической науке отмечался некоторый застой, поскольку рационалистическая философия и систематическое игнорирование ею истории отразились неблагоприятно на научной обработке позитивного права. «Вольфианская философия права скорее задерживала, чем вызывала развитие юридической науки… Вместо того, чтобы сообщать юристам идеальные начала или побуждать их к историческим исследованиям, вольфианцы давали положительному праву рационалистическое обоснование и закрепляли существующее печатью разумности» [48] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 31. . Новое движение в юридической науке выступило не только против господства практических стремлений, но и против утвердившихся научных приемов.

На смену естественно-правовой школе пришла так называемая историческая школа права, ознаменовавшая собой идейный перелом в общей атмосфере упадка и разочарования, царившей в Европе после Французской революции. Ее приход в юриспруденцию был подготовлен развитием немецкой юридической науки в результате мощного подъема национального настроения в Германии, вызванного идеей общегерманского объединения. Историческая школа права связана с именами выдающихся немецких цивилистов К. Ф. фон Савиньи и Г. Ф. Пухты. Идее произвольного законодательного установления права они противопоставили идею непрерывного развития права под действием внутренних сил народной жизни. Новое учение предложило органическое объяснение процесса правообразования, развития права в силу внутренней необходимости из «народного духа». Основным источником права признавалось обычное право, выступавшее самостоятельным и единственно нормальным источником права. В основе правопонимания исторической школы лежит предположение о том, что обычное право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Разница состоит в том, что закон исходит от государственной власти, а обычное право имеет свой непосредственный источник в «душе народа» и не нуждается в санкции государственной власти. «Оно заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права» – утверждал К. Ф. Савиньи [49] Цит. по: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911. С. 191. . Таким образом, историческая школа предложила «спиритуалистическую» концепцию о происхождении и сущности права, основанную на идеализации народного правотворчества.

Критика данной теории была как раз основана на том, что должно пониматься под «народным духом». Ю. С. Гамбаров, подвергая сомнению основы построения концепции происхождения права из «духа народа», писал: «Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа народа", когда 9/10 этого народа… лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами… от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы» [50] Там же. С. 195–196. . Отсюда делается вывод о «химеричности» обычного права, основанного на всеобщем убеждении, которое возможно только в небольших и примитивных общинах. С разрастанием общин и усложнением их общественной жизни раскалываются интересы, развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых юридических действий. Общественные группы способны только к индивидуальному, мелкогрупповому правотворчеству, тогда как абстрактное общее право должно создаваться в рамках целого государства. Возникшее в общественной группе обычное право может быть навязано всему обществу, однако его достоинства с социальной точки зрения весьма сомнительны.