Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

В мировой юриспруденции существуют целые научные направления, представители которых пытаются постигнуть общественные функции права и понимают под ним нормативные образования, порожденные жизнью общества, а не государства. К таким направлениям относятся различные социологические теории, признающие в качестве права действительность, реальные правоотношения, которые могут складываться вопреки существующим правовым идеям и нормам, отраженным в законах. Корни социологического позитивизма можно найти в философско-правовых учениях Л. Дюги, Э. Дюркгейма, С. А. Муромцева, Е. Б. Пашуканиса и других ученых. Волевую концепцию права подверг критике Л. И. Петражицкий, создавший особую психологическую теорию права, согласно которой под правом подразумеваются «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер» [62] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 232–234. . Он признавал существование обычного права как одного из видов позитивного права.

Учение Л. И. Петражицкого установило односторонний подход к праву, поскольку право как феномен общественной жизни обусловливается не только психологическими переменными, но и политическими, экономическими, социальными и другими объективными процессами. Тем не менее оно приобрело широкое признание в России и за рубежом и тесно связано с концепциями социологических школ права. К примеру, одно из социологических направлений рассматривает право как «живое право». «Позитивное право является "живым" не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути» [63] Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 103. . Теория живого права признает существование обычного права, но идеализирует результаты судебной практики, ограничивает функции права «рабским отражением фактов», настаивает «на щепетильном и часто неточном детерминизме даже тогда, когда человеческая воля может предложить свои варианты выбора» [64] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 55. .

В юридической науке последнего времени развиваются идеи, пытающиеся примирить позитивистские и антилегистские концепции с учетом их рациональных моментов и недостатков. К таким направлениям относятся либертарно-юридический подход, предложенный B. C. Нерсесянцем, коммуникативная теория права А. В. Полякова и другие концепции интегральной (синтезированной) юриспруденции [65] См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 57–61; Поляков А. В. Возможна ли интегральная теория права? // http://lawfac.narod.ru/; Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 121–135. . По мнению профессора И. Ю. Козлихина, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания, либерально-индивидуалистическим и коллективистско-этатистским [66] Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право //http://lawfac.narod.ru/. . Подвергая общей оценке учения о сущности права, важно отметить, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых положений выполняло свою функцию и внесло вклад в процесс обогащения и развития юридической науки. Здесь уместно было бы привести высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и уничтожаются позднейшими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в них» [67] Цит. по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. I.C. 204. .

Подводя некоторые итоги рассуждениям относительно происхождения обычного права в человеческом обществе, хотелось бы подчеркнуть, что нам представляется недостаточно обоснованным увязывать этот процесс с возникновением государства. Известный правовед и социолог П. А. Сорокин утверждал, что «появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает иная, чем в тотемическом или родовом обществе» [68] Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 3–4. .

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А. К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов [69] Романов А. К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 186. . Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.

Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» (Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным» [70] Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М., 2000. Т. 1. С. 239. .