Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

1. Соотношение координации экономической деятельности и «вертикальных» соглашений.П. 14 ст. 4 ЗоЗК в редакции третьего антимонопольного пакета прекратил практику, признающую в качестве антиконкурентного поведения координацию экономической деятельности покупателей их прямым поставщиком. Вредакции третьего антимонопольного пакета в ЗоЗК введено правило об общей допустимости «вертикальных» соглашений,согласно которому любое «вертикальное» соглашение, направленное на координацию экономической деятельности, не должно признаваться антиконкурентным действием. Кроме того, устанавливая запрет на координацию экономической деятельности, имеющей последствия, тождественные совершению картельных соглашений, в ч. 5 ст. 11 ЗоЗК законодатель в качестве исключения указывает на возможность допущения такой координации, если она приводит к последствиям, регламентированным ст. 12 и 13 ЗоЗК.

Вданном случае сразу же возникает юридико-техническая конкуренция правового режима общей (диспозитивной) допустимости координации экономической деятельности , осуществленной в рамках «вертикального соглашения» (п. 14 ст. 4 ЗоЗК), с исключительным (разрешительным) правовым режимом допустимости «вертикальных» соглашений , устанавливаемым ст. 12 ЗоЗК. Практически создается положение, при котором координация экономической деятельности, допустимая в рамках «вертикального» соглашения, может приобрести характер неправомерной в силу неправомерности самого «вертикального» соглашения. Однако буквальное толкование закона свидетельствует о том, что положение создается как раз обратное.

Например, недопустимое с точки зрения ст. 12 ЗоЗК соглашение между поставщиком и каждым из их его дистрибьюторов в пределах определенной территориальной единицы товарного рынка приобретает признаки допустимости в отношении координации экономической деятельности. Другими словами, «вертикальное» соглашение между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке превышает 20 %, является недопустимым с точки зрения ст. 12 ЗоЗК, но одновременно с этим не ограничивает возможность осуществления координации экономической деятельности между такими субъектами.

По существу, вопрос о разрешении данного противоречия находится в совершенно практической плоскости. Ведь основанием координации экономической деятельности в данном случае и является «вертикальное соглашение», поэтому действительность (правомерность) координации находится в прямой зависимости от действительности (правомерности) данного «вертикального» соглашения.

Кроме того, представляется неверным наименование ст. 12 ЗоЗК «Допустимость “вертикальных” соглашений». При этом создается впечатление, что допустимыми являются лишь указанные в ст. 12 ЗоЗК условия заключения «вертикальных» соглашений, а все иные «вертикальные» соглашения запрещены законом, что совершенно неверно. Буквальное толкование существующего названия ст. 12 ЗоЗК предполагает, что в ней изложены исключения из общего запрета per se (ч. 2 ст. 11 ЗоЗК) на совершение «вертикальных» соглашений, регламентирующие случаи, когда из имеющегося общего запрета возможны исключения. По существу в действующей редакции ст. 12 ЗоЗК и излагаются условия «допустимости», то есть возможности совершения «вертикальных» соглашений между поставщиком и покупателем товара в случаях, когда другими нормами закона на эти соглашения наложен запрет.

В литературе справедливо отмечается, что «на практике зачастую допустимые “вертикальные” соглашения квалифицируются антимонопольным органом как запрещенная координация экономической деятельности. Правомерность данного подхода вызывает сомнения, поскольку запрещена не любая координация экономической деятельности, а только та, что приводит к заключению соглашений с антиконкурентными последствиями (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК) [203] Шоломова Е.В. Дистрибьюторский договор: Запреты антимонопольного законодательства // Пищевая промышленность: Бухгалтерский учет и налогообложение. 2011. № 9. С. 43. . Кроме того, до принятия третьего антимонопольного пакета складывалась практика, в соответствии с которой несколько однотипных вертикальных соглашений (как правило, договоры поставщика с дистрибьюторами или дилерами) рассматривались все вместе как элемент координации со стороны производителей [204] См., напр.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № АЗЗ-1952/2010 // СПС «Консультант Плюс». . При этом тот факт, что каждый из таких

договоров являлся отдельным вертикальным соглашением, не принимался антимонопольными органами во внимание [205] См., напр.: решение и предписание ФАС России от 11 октября 2007 г. № ЦА/18724 // СПС «Консультант Плюс». . В результате такая координация попадала под признаки картеля, несмотря на то, что каждое отдельное соглашение могло не нарушать критериев допустимости, установленных ст. 12 ЗоЗК, а «вертикальные» соглашения, например, между производителем товара и его дилерами или дистрибьюторами [206] См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2011 № KA-A40/1320-11// СПС «Консультант Плюс». квалифицировались в качестве координации экономической деятельности. В литературе справедливо подчеркивается, что «выведение из-под понятия координации действий в рамках “вертикальных” соглашений, должно способствовать проведению антимонопольными органами более осмысленной экономической оценки вертикальных соглашений и их влияния на конкуренцию в каждом конкретном случае» [207] Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 57”58. См. также: Большаков Е.А. Изменения антимонопольного законодательства заставят участников дистрибьюторских соглашений играть по новым правилам // Арбитражная практика. 2012. № 4. С. 95 .

Проблема заключается в том, что в антимонопольном законодательстве в принципе отсутствует запрет на совершение «вертикальных» соглашений , поскольку такие соглашения составляют основу хозяйственного оборота (согласно дефиниции п. 19 ст. 4 ЗоЗК «вертикальным» соглашением признается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар).

Другое дело, что ЗоЗК вводит ряд ограничений на совершение «вертикальных» соглашений в случаях, когда последствия заключения таких соглашений могут наносить вред конкуренции. Практически единственным основанием для запрета «вертикальных» соглашений являются случаи, когда последствия их заключения попадают под признаки запретов per se (ч. 2 и 4 ст. 11 ЗоЗК). Иных ограничений для совершения «вертикальных» соглашений антимонопольное законодательство не предусматривает, что совершенно закономерно. Поэтому «допустимость “вертикальных” соглашений», которая предполагается в ст. 12 ЗоЗК, относится исключительно к случаям, когда на такие соглашения установлен запрет, то есть только тогда, когда последствия заключения таких соглашений имеют признаки картельных соглашений.