Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

3. С учетом того, что между субъектами субординационного правоотношения существуют отношения «власть-подчинение» частноправового характера вне зависимости от основания осуществления координации экономической деятельности третьим лицом, подчиненные лица находятся в состоянии «зависимости» от властных волеизъявлений координатора. В итоге формируется правовая модель «взаимозависимости»координантов от управленческого воздействия координатора. Действующее антимонопольное законодательство не содержит конкретного правового механизма регулирования данной группы отношений, что (как демонстрирует многочисленная судебная практика) является серьезным упущением законодателя.

Отношения «зависимости» подчиненных субъектов от власти координатора, так же как и отношения контролируемых субъектов в составе группы лиц (ст. 9 ЗоЗК) нуждаются в специальном правовом регулировании, в частности: 1) в наличии законодательного механизма выявления факта координации экономической деятельности; 2) в наличии ограничительного механизма воздействия координации экономической деятельности на состояние конкуренции; 3) в правовом механизме устранения неблагоприятных последствий координации экономической деятельности (поскольку в редакции третьего антимонопольного пакета координация экономической деятельности как вид правонарушения определяется не по возможным, а по уже возникшим неблагоприятным последствиям на состояние конкуренции (см. ч.5 ст. 11 ЗоЗК)).

В отечественном праве уже существует подобный механизм выявления и воздействия на сделки взаимозависимых лиц. Он реализован в рамках Налогового кодекса РФ [221] Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ // СЗ РФ № 31, 03.08.1998. Ст. 3824 с послед, измен. (далее – НК РФ) в положениях гл. 14.4 НК РФ, посвященных контролю над сделками между взаимозависимыми лицами. Не останавливаясь на правовых основаниях возникновения и сопоставлении содержания категорий «взаимозависимые лица» и «субъекты координации экономической деятельности», можно ограничиться лишь указанием на различные сферы применения налогового и антимонопольного законодательства: налоговое законодательство преследует фискальные цели, а антимонопольное необходимо для создания благоприятной конкурентной среды на товарных рынках. Этим определяется и более широкий субъектный состав категории «субъекты координации экономической деятельности» по отношению к категории «взаимозависимые лица». Несмотря на то, что п. 1 ст. 105.1 НК РФ определяет понятие «взаимозависимые лица» через их возможность оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и для признания взаимной зависимости лиц предполагает принимать во внимание влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами, п. 2 той же статьи регламентирует сугубо корпоративные критерии «взаимозависимости», не оставляя места для случаев, когда возможность «оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами» основывается не на корпоративном правоотношении, а на правоотношении иной природы, например, на обязательстве, возникшем в результате заключенного гражданско-правового соглашения между этими лицами.

Для координации экономической деятельности свойственен более широкий спектр оснований для ее признания в качестве таковой, но не с точки зрения антимонопольного законодательства, а с позиций квалификации ее в качестве общего вида гражданско-правового отношения, основанного на частноправовом властном подчинении координантов распоряжениям координатора. Природа частноправовой власти при координации экономической деятельности не всегда имеет корпоративный характер, который является исключительным признаком «взаимозависимости лиц» ad hoc налогового законодательства. В очень большом числе случаев в хозяйственном обороте координация экономической деятельности чаще имеет как раз договорный, а не корпоративный характер.

В основе применения положений о последствиях совершения сделок взаимозависимыми лицами в НК РФ предусмотрен правовой механизм функционального анализа таких сделок, основанный на их сопоставлении с аналогичными сделками, производимыми лицами, не соответствующими признакам взаимозависимых лиц (ст. 105.5 НК РФ). К сожалению, до настоящего времени действующий Порядок 2010 не содержит не только положений об анализе совершения однородных сделок, но даже и механизма выявления совершения таких сделок. Тем более, отсутствует законодательный механизм оповещения антимонопольного органа о совершении однородных сделок самими их участниками, что вполне естественно в отсутствие так же законодательно установленного способа их контроля. Вполне возможно было бы реализовать такой механизм на основе взаимодействия налоговой и антимонопольной службы, но существующие различия в объемах определения субъектного состава лиц, включаемых в категории «взаимозависимые лица» и «субъекты координации экономической деятельности», не позволит эффективно контролировать сделки, осуществляемые на основании договорной координации (прежде всего, в сфере дистрибьюции).

В этой связи необходимо констатировать, что положения о координации экономической деятельности как с точки зрения факта ее выявления, так и с позиций установления последствий ее осуществления, в настоящее время практически не урегулированы ни действующей редакцией ЗоЗК, ни Порядком 2010. Именно по этой причине совершенно неприемлемо «уходить» от использования анализа состояния конкуренции при исследовании вопроса о выявлении факта наличия координации экономической деятельности и последствий ее осуществления, как это предполагается «четвертым антимонопольным пакетом».

Вместе с тем, опыт применения НК РФ может существенно способствовать восполнению указанного недостатка антимонопольного законодательства в части создания ориентиров для выявления однородных сделок, в рамках которых может быть реализована антиконкурентная модель координации экономической деятельности, которая по своим последствиям может нанести существенный вред состоянию конкурентной среды. По аналогии с п. 4 ст. 105.5 НК РФ в качестве такого рода критериев, в частности, могут быть использованы: 1) характеристики товаров (работ, услуг), являющихся предметом однородных сделок; 2) характеристики функций, выполняемых сторонами однородных сделок в соответствии с обычаями оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами таких сделок, 3) характеристики предпринимательских рисков, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия однородных сделок (в лексике НК РФ – «функциональный анализ»); 4) условия однородных сделок, оказывающие влияние на цены товаров (работ, услуг); 5) характеристики экономических условий деятельности сторон однородных сделок; 6) характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); 7) характеристики рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).