Коллектив авторов - Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

Такая модель эффективности гораздо менее гармонична в рамках публичного права. Первоначально теория публичного права развивалась под сильным влиянием пандектистской модели юридической науки. Это позволило в определенной мере унифицировать категории науки частного и публичного права и на концептуальном уровне сформулировать общее понятие о праве в виде концепции «общей теории права». Однако впоследствии по мере роста государственного вмешательства в экономику содержание опосредующих это вмешательство публично-правовых норм перестало соответствовать модели частноправовой нормы, концептуализированной в рамках пандектистской теории. Нормы публичного права в определенных областях и даже некоторые нормы частного права стали все более и более терять свой имперсональный и нейтральный характер и все чаще стали направляться на реализацию конкретной цели и формулироваться в интересах отдельных конкретных категорий субъектов. Соответственно, эволюционирует представление об эффективности закона в направлении концептуализации эффективности как реализации эмпирической цели нормы.

В результате сформировались и одновременно существуют две теоретические модели эффективности закона, которые с определенной долей условности можно именовать частноправовой и публично-правовой. Одна из них имплицирует специфическое представление об эффективности закона как всеобщности формальных и имперсональных правил и отрицает понятие цели закона, а другая, как будет показано далее, блокирует дискурс о методологии эффективности, вытеснив целеполагание в сферу политического процесса.

Однако даже в рамках публично-правовой модели эффективности закона, которая в принципе позволяет операционализировать категорию эффективности, не было достигнуто существенного прогресса, поскольку такая операционализация наталкивается на противоречивость конструкции цели закона и недостаточность общей позитивистской модели правоприменения.

Основным представлением, на основе которого формируется рассматриваемая теория эффективности закона, следует считать идею, в соответствии с которой правовое регулирование представляет собой процесс, в рамках которого сформулированные публичной властью цели реализуются в общественную практику. Здесь возникает сразу несколько сложных вопросов.

Прежде всего, о каких социальных целях идет речь? Дело в том, что существуют несколько типов целеполагания, связанных с правовым регулированием. Во-первых, очевидно, что речь может идти о конкретных целях государственной политики, реализация которых желательна с точки зрения публичной власти. Здесь можно говорить о воплощении идей «социального инжиниринга», активного преобразования общественных отношений в направлении, которое публичная власть полагает желательным. В рамках данной логики правовой механизм представляет собой лишь «пустую» форму, полезную, с точки зрения государственной политики, именно своей эффективностью, повышенной способностью к реализации благодаря принудительности. Такая «модель» целеполагания подразумевает возможность наделения «внешней» целью любое правовое предписание.

Другая логика основана на поиске «внутренних» целей, имманентных самой правовой форме. Основа этой идеи состоит в том, что право является специфическим регулятором общественных отношений не только (и часто не столько) в силу особой эффективности, понимаемой как принудительность. Уникальность права состоит в том, что социальное регулирование осуществляется особым способом – с помощью общих правил поведения. Ценность формы общих и абстрактных правил поведения состоит в усилении предсказуемости, стабильности и предвидимости социального регулирования, а также в ориентации правовой формы на обеспечение принципа равенства субъектов права [3] Принцип равенства и недопустимости дискриминации производен от такого свойства правовой нормы, как ее гипотетический характер, т. е. правило поведения указывает не на конкретных лиц, у которых возникают права и обязанности, а фиксирует лишь ситуации (фактические составы), в которых у любого субъекта, который в этой ситуации окажется, возникнут предусмотренные в нем права и обязанности. . С этой точки зрения право в целом и каждая правовая норма в отдельности выражают прежде всего цели предсказуемости, стабильности и равного отношения закона к субъектам. Все другие цели, которые может воплощать в нормах публичная власть, имеют право на существование лишь постольку, поскольку они не противоречат указанным выше целям.

Кажется очевидным, что рассматриваемая концепция эффективности сопрягается с первой «моделью» целеполагания. Это делает понятной очень важную черту позитивистской теории эффективности. К использованию правового механизма публичная власть прибегает именно в силу особой способности правовой формы к реализации (обусловленной принудительностью). Это представление в свою очередь базируется на убеждении в существовании некоторого подобия автоматической связи между принуждением и эффективностью. Другими словами, публичное принуждение, по этой логике, резко увеличивает шансы той или иной цели на ее имплементацию в общественную практику.

Отметим еще одно обстоятельство, определяющее слабую жизнеспособность традиционного понятия эффективности закона как реализации его цели. Речь идет о практической сложности процедуры установления цели нормы. В предыдущем изложении для простоты изложения мы исходили из допущения «благонамеренности» законодателя. Другими словами, мы считали, что законодатель, формулируя соответствующую правовую норму, преследует цель «общего блага» или, по крайней мере, искренне считает, что сформулиро ванная в норме цель действительно, будучи реализованной, даст позитивный социальный результат. Очевидно, что эта модель является в весьма серьезной мере идеализацией. Но и это не самая большая проблема.

Значительная часть правовых предписаний в современных правовых системах является результатом компромисса между различными социальными группами, обладающими разнонаправленными интересами. Как в таком случае установить «цель» подобного рода компромисса?

С этим связан и другой аспект проблемы, а именно то обстоятельство, что в целом ряде случаев цели регулирования сложно идентифицировать. Не ясно, каким образом устанавливать цель конкретной нормы с учетом того обстоятельства, что норма права является результатом деятельности многих субъектов и инстанций. Необходимо помнить, что «технологически» законодательный процесс весьма сложно организован и многоинстанционен. Проще говоря, чью волю считать целью нормы? Технических экспертов, готовивших документ, парламентариев, которые в некоторых государствах только нажимают кнопки для голосования и не имеют ни малейшего представления ни о цели закона, ни о его содержании? Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что существуют нормативные акты, принятые очень давно (часто это касается отличающихся стабильностью базовых частноправовых кодификаций). В данном случае может быть так, что цель, которая имелась в виду при его принятии, вряд ли может иметь отношение к актуальному ее применению.