Коллектив авторов - Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

Само понятие цели не является однозначно семантически разрешимой категорией. Существуют несколько категорий целей, которые могут противоречить друг другу. Поэтому подобная телеологически ориентированная интерпретация норм может давать весьма произвольные результаты. Сама концепция, ориентирующая правоприменителя на применение нормы с учетом целей законодателя (субъективно-телеологическое толкование), не является бесспорной с точки зрения сомнительной легитимности не выраженных, выраженных неопределенно или противоречиво мотивов лиц, сформулировавших норму права (даже если их представляется возможным бесспорно идентифицировать). Более того, субъективно-телеологическая теория толкования трудно совместима с пробельностью права и противоречивостью правового регулирования, которые во многих случаях делают невозможным следование ее рекомендациям.

К этим препятствиям следует добавить еще один важный аспект. Классическая юридическая теория даже не задается вопросом о том, насколько вообще выраженная в тексте закона социальная цель может быть реализована в данных социальных условиях, об альтернативных вариантах решения соответствующего вопроса и о незапланированных внешних эффектах соответствующей правовой нормы. Между тем, в большинстве случаев, особенно в экономической сфере, эффективность реализации права будет определяться именно этими факторами, а не количеством зарегистрированных в соответствующей области правонарушений и наложенных взысканий, а также оперативных мероприятий правоохранительных органов, по пресечению несоблюдения норм права.

Соответственно, разработка приемлемой методики оценки эффективности предполагает не только формирование инструментария для выявления целей закона и способов оценки их реализации в общественных отношениях, но и отказ от традиционных для юридико-позитивистской модели представлений об автоматическом характере реализации норм права, когда вопрос об эффективности по существу сводится к технологии реализации цели закона (причем только к юридическим аспектам этой технологии – комплексу «мероприятий» правоприменительных и правоохранительных органов), даже без постановки вопроса об оценке самой возможности или невозможности реализации соответствующей нормы права.

В этой связи общее формальное понятие эффективности закона как фактической реализации сформулированной законодателем цели соответствующего правового предписания явным образом требует критической проверки. Такое понимание, которое у нас рассматривается как безальтернативное, является лишь одной, хотя до недавнего времени господствующей, его версией. Вместе с тем последние десятилетия дали богатейший эмпирический материал (в основном и прежде всего это касается опыта правовой реформы в странах с переходной экономикой), который самым серьезным образом стимулировал дискуссии по проблемам теории эффективности права как части теории соотношения правовой системы и общества. Кроме того, еще одним важнейшим фактором, который сильно сместил акценты в исследовании проблем эффективности закона, стали процессы активного использования юридической наукой методов и теоретических моделей, разработанных в рамках экономических наук. В следующих параграфах указанные теоретические модели эффективности правовых предписаний будут проанализированы подробнее.

Самое общее понимание эффективности закона подразумевает оценку результативности воздействия права на социальные процессы, степени реализации целей правового воздействия на общественные отношения. Однако в таком случае концепция эффективности правовых предписаний корреспондирует совершенно определенной теории правовой формы.

Постановка вопроса о результативности правового регулирования, степени реализации цели правового предписания предполагает прежде всего сознательность, рефлексивность дизайна правового предписания, возможность «целеполагания» при возникновении правовой нормы. Совершенно очевидно, что сложно говорить об «эффективности» правовых предписаний, которые не являются результатом сознательной волевой деятельности, а возникают стихийно, спонтанно, без активного «конструирования». Этим определяются препятствия в постановке вопроса об эффективности права в так называемый домодерновый (позитивистский) период.

Так, существуют серьезные препятствия для формирования теории правореализации на основе понятия эффективности в правовых системах, в которых в качестве источника права преобладает правовой обычай. Этот вывод можно распространить также на любые правовые системы, которые основываются на идее традиционного и стихийного характера генезиса правовой формы. Это касается в первую очередь европейских средневековых правовых систем, в которых даже правовые предписания, сформулированные в актах политического суверена, рассматривались лишь как «обнаруженное» сувереном право, которое существовало в виде обычая и до момента фиксации в соответствующем акте. В соответствии с логикой того периода содержание правового предписания не могло быть произвольным, зависеть исключительно от воли политического суверена и легитимироваться исключительно формально. Соответственно, отнюдь не любая произвольно определенная политическим сувереном цель предписания могла быть сформулирована и достигнута посредством реализации этого правового предписания.

Привычное для современного юридического и социального дискурса представление о сознательном «форматировании» общественных отношений посредством правового регулирования для достижения определенных социально значимых целей не было характерно для «домодернового» правопонимания [4] Gagner S. Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung. Uppsala, 1960. . Преобразование социальной практики путем активного вмешательства в нее с помощью права несовместимо с представлением о праве как выражении «социального мира», традиции, укорененной в опыте предшествующих поколений, т. е. праве как концентрированном выражении существующих социальных практик. Для того чтобы право стало инструментом преобразования социальной практики, и, соответственно, стала уместной постановка вопроса о его эффективности, необходимо блокировать связи между первым и последними как на формальном, так и на материальном уровнях.

С формальной точки зрения речь должна идти об обосновании самостоятельного источника легитимности нормы права, содержащейся в акте публичной власти, в самом факте издания этого акта компетентным лицом. С содержательной стороны требовалось содержание самого правового предписания сделать независимым от факта выражения в нем господствующей социальной практики. Оба этих условия могли реализоваться лишь с момента формирования современных национальных государств [5] Lumann N. Positivitaet des Rechts als Vorraussetzung einer modernen Geselschaft // Ders. Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt-am-Main, 1999. .