Коллектив авторов - Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие

Во-вторых, возрастающая сложность социальной системы требует все в большей мере при конструировании юридических институтов учитывать не только «внутренние» параметры самой правовой системы (насколько проектируемый институт согласуется с базовыми категориями существующей догматики и т. д.), но и исследования вопроса о социальных последствиях того или иного варианта регулирования. Это, в свою очередь, означает, что, с одной стороны, не существует одного единственно верного варианта дизайна юридических институтов [11] Это ясно даже просто из того, что, как указывалось выше, догматика во многих случаях неспособна обеспечить безальтернативный выбор варианта дизайна. , т. е. институциональный дизайн альтернативен, и выбор того или иного варианта не может быть осуществлен на строго догматических основаниях.

В) Классическая теория отражения правом особенностей того общества, в котором оно функционирует, формулирова лась на материале развития частноправовых институтов. Публичное, особенно административное, право по своей природе формировалось иначе. Здесь, в отличие от частноправовых институтов, которые складывались на базе соответствующих экономических практик, юридические институты формируются ex nihil, им не предшествует какая-либо социальная практика, которая существовала помимо и вне соответствующей правовой формы, поскольку здесь в большинстве случаев речь идет о государственно-властной деятельности, которая не может существовать вне правовой формы.

С одной стороны, очевидны рост современного государства, увеличение выполняемых им функций, что требует правового оформления, которое может в этом случае быть результатом лишь сознательного дизайна.

С другой стороны, усиление вмешательства государства в экономику, появление социального государства приводят к эрозии и мутациям в традиционных экономических отношениях, классически относившихся к предмету частного права. Это приводит к тому, что для понимания логики правового регулирования экономических отношений невозможно ограничиваться изучением экономической логики соответствующих коммерческих операций. Необходимо еще обратиться к исследованию логики, лежащей в основе «редистрибутивных» (перераспределительных) практик современного социального государства (налоговые, валютные, антимонопольные и т. п. ограничения). Между тем, эта последняя логика и выражающие ее юридические институты являются продуктом сознательного институционального дизайна. Даже если предположить, что государство преобразует экономические отношения через налоговые и другие подобные институты в общеполезных целях (что неочевидно) и на основе понимания и применения некоторых общественных закономерностей (знакомый марксистский тезис со всеми его проблемами), то совершенно очевидно отличие рассматриваемой ситуации от иных.

Дизайн публично-правовых институтов, регулирующих экономические отношения, определяется всецело сознательной волей законотворца: поскольку речь идет о перераспредилительных механизмах, то в данном случае изменяется «естественный» рыночный результат распределения с помощью искусственно привнесенного публично-правового института (например, при помощи налогового механизма доход, полученный лицами одной категории, перераспределяется в пользу другой категории лиц). Это означает, что законодатель в принципе не связан необходимостью ориентироваться на какие-либо социальные практики при дизайне соответствующих институтов публичного права, поскольку таких социальных практик вне соответствующего публично-правового предписания не существует. Соответственно, у правотворца в данном случае совсем другая логика и другие ограничители.

Кроме того, подобные публично-правовые предписания, вплетенные в ткань регулирования экономических отношений, изменяют зачастую характер этих отношений. Налоговые, таможенные, валютные ограничения в состоянии сделать целые категории экономических операций бессмысленными или противозаконными. Таким образом, социальные практики в некоторых случаях не только не предопределяют содержание правовых институтов, а наоборот, видоизменяются под действием последних.

Г) Тенденция роста значения «рефлексивных» факторов в процессе правообразования по сравнению со «спонтанными» подтверждается и фактом уменьшения значения юридического обычая как источника права, происходящего в течение последних столетий истории правовых институтов развитых обществ. Надо отметить, что конструкция правового обычая вообще плохо вписывается в классическую позитивистскую модель правопонимания. Не случайно выдвигавшееся сторонниками позитивистской традиции требование «санкционированности» юридического позитивизма попало затем в этой весьма грубой форме в советские учебники по теории государства и права, поскольку требование государственной санкции хорошо монтировалось с крайними этатистскими интуициями идеологии сталинизма. Обычай мог отсылать к общественным практикам, нежелательным с точки зрения государственной политики.

Вместе с тем, в раннебуржуазную эпоху, когда на первый план выступили такие требования к правовым нормам, регулирующим экономический оборот, как их четкость, единообразие, формализм, стабильность, юридический обычай, являющийся неартикулированным выражением локальных практик, вряд ли мог претендовать на ведущую роль в системе источников права.

Наконец, стали очевидными проблемы с легитимацией обычая. Содержание правового регулирования может в полной мере легитимироваться непосредственно содержанием господствующих социальных практик и выражающих их ценностей, только в социально слабоструктурированном гомогенном обществе. Только в глазах общества, находящегося во власти религиозной концепции, правовые решения, игнорирующие равенство супругов, не вызовут сомнения. Если же общество негомогенно, плюралистично и хотя бы минимально толерантно, правовые решения, в основу которых закладывается какая-либо ценность, основанная на партикулярной концепции морали, даже если это мораль арифметического большинства членов этого общества, уже не могут не вызывать споров. Другими словами, легитимация содержания правового предписания из содержания господствующей социальной практики при наличии и значительной распространенности альтернативных практик и ценностей может быть недостаточна для стабильного функционирования юридической системы. Это объясняет наметившийся в развитых правопорядках переход от субстанционалистских (т. е. когда содержание правового решения обосновывается ссылкой на его соответствие какой-либо ценности) к процедуральным (т. е. когда содержание правового решения обосновывается фактом соблюдения определенной процедуры его принятия) теориям легитимации правовой формы.