Елена Попова - Использование следователем норм об особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ)

− взяткодатель хотел лишь получить дополнительный отдых и не имел цели хищения, и умыслом подзащитного оно не охватывалось;

− получение взятки за незаконные действия охватывает служебный подлог (правило конкуренции составов – ч. 3 ст. 17 УК РФ).

Не исключено, что сторона защиты вообще будет отрицать получение взятки, имея на вооружении аргументы о провокации преступления либо иных нарушениях закона при проведении, документировании, представлении результатов ОРД; попытается опровергнуть наличие умысла на незаконность действий, за которые получена взятка: «Я думал, что выдаю листок на законном основании. Потому что пациент жаловался на боли…».

Следует особо оговорить следующий момент. В основе самой идеи квалификации как сопоставления признаков совершенного деяния и нормы уголовного закона лежит презумпция того, что в каждой ситуации существует лишь одна единственная верная квалификация [64] См. об этом, например: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. − М.: Юристъ, 2001. − С. 21. . В противном случае реализация принципа законности и поддержание единообразия судебной практики были бы просто невозможными. Предлагаемый подход множественности квалификаций (множества вариантов получения, проверки и оценки доказательств) к одному казусу опирается на 1) возможность разной интерпретации фактов (что чаще всего влияет на форму и объем вины); 2) различие в совокупности фактов, подлежащих квалификации (за счет разброса между вариантами предмета доказывания и отсечения недоказанных надлежащим образом фактов) и 3) неискоренимыми разночтениями в понимании самого уголовного, уголовно-процессуального, иного закона, нескончаемо обсуждаемыми как в доктрине, учебной литературе, так и в следственно-судебной практике. Заметим, что все три пункта(или, как минимум, два первых) имеют криминалистическое содержание, а потому формирование предлагаемой обновленной парадигмы вряд ли возможно иначе, как со стороны криминалистики.

В приведенном примере в случае если:

– сторона обвинения не сможет выявить и доказать дополнительных эпизодов преступлений, признает основанным на законе ходатайство адвоката-защитника о квалификации действий обвиняемого только по одному составу преступления (ч. 3 ст. 290 УК РФ), а этот вариант квалификации, повторим, широко распространен в судебно-следственной практике;

– сторона защиты осознает, что обвинение по ч. 3 ст. 290 УК РФ вряд ли удастся успешно оспорить не только на следствии, но и в суде, и будет удовлетворена тем, что обвиняемому не вменено еще два состава преступления, не говоря уже о новых эпизодах,

стороны обвинения и защиты находятся в следственной ситуации, в которой их правовые позиции и законные интересы могут совпасть в части применения норм гл. 40 УПК РФ.Обе, вероятнее всего, получат «хороший результат» (в приведенной выше иерархии – подпункты 3.2 и 4.2 соответственно).

Обратимся к прогнозу правовых (и вытекающих из них) последствий, прежде всего преимуществ, которые предоставляются особым порядком сторонам в процессе и по результатам этого процесса.

Рассмотрим конкретные преимущества, которые предоставляет особый порядок, предусмотренный гл. 40 УПК РФ, обвиняемому и его защитнику. Заметим, что поскольку инициатива по его применению возможна от любой из сторон, адвокат может быть инициатором применения этого вида компромиссных процедур в рамках требований закона и профессиональной этики. Как отмечают адвокаты М.С. Белоковыльский и Э.С. Гуртовенко, рассмотрение дела в особом порядке – не цель, к которой нужно склонить доверителя, а результат оптимального выбора среди всех возможных разумных позиций защиты по данному делу [65] Белоковыльский М. С., Гуртовенко Э. С. Защита при рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства: особенности тактики и этики // Адвокат. − 2010. − №2. − С. 23. . «Свое мнение о целесообразности и необходимости рассмотрения уголовного дела судом в особом порядке защитник строит на основе анализа изученных материалов, профессиональных знаний и судебной практики» [66] Дьяконова В. В. Особый порядок судебного разбирательства в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2005. − С. 90. . Оценив судебную перспективу по уголовному делу [67] Например, по правилам, предложенным в разделе 1.2. , адвокат может разъяснить своему подзащитному возможность и преимущества (если они имеются) добровольного содействия следствию, указав, каким образом это улучшит положение последнего.

При этом на стадии предварительного расследования следователь и защитник обязаны при безусловном соблюдении требований закона избрать каждый такую тактику, которая позволит каждому достичь своей профессиональной цели: следователю − раскрыть и в полном объеме расследовать преступление, а защитнику − обеспечить интересы своего доверителя [68] Шашкова А. Н. Актуальные проблемы расследования преступлений с участием защитника: автореф. дис. … канд. юрид. наук. − Калининград, 2006. − С. 3. .

Вместе с тем в ситуации, когда инициатива об использовании норм об особом порядке исходит от стороны защиты, следователю надлежит быть предельно внимательным в анализе, прогнозировании ее правовой позиции и реальной (а не только декларируемой) цели (см. гл. 4). Внешне бесконфликтная ситуация на самом деле может быть мнимобесконфликтной. Мнимобесконфликтная ситуация позволит обвиняемому, подозреваемому скрыть еще не известные следствию эпизоды, а также сообщников преступных деяний, поскольку многие следователи и оперативные сотрудники ограничиваются достигнутым, переходят к так называемому «закруглению» следствия [69] Криминалистика: учебник / под ред. Л. Я. Драпкина, В. Н. Карагодина. − М.: Велби; Проспект, 2008. − С. 292−293. .

В следственной ситуации, когда инициатива об использовании норм об особом порядке исходит от стороны обвинения, следователь после установления надлежащего психологического контакта с представителями стороны защиты может предложить для изучения соответствующую Памятку (Приложение 2)Как вариант, сначала адвокату-защитнику. Если следователь будет достаточно корректен и убедителен в своих аргументах, защитник вправе принять их, и тогда он может в порядке юридической консультации довести свое мнение по указанному вопросу до подзащитного, хотя и не вправе уговаривать изменить его личную позицию. Однако адвокат в интересах своего подзащитного может и не согласиться с приведенными следователем аргументами.