Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 предусматривает, что контроль может осуществляться посредством прав, договоров или иными способами, которые как вместе, так и в отдельности и с учетом различного рода фактических обстоятельств или в силу особенностей их природы предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие. В качестве таких прав, в частности, могут выступать: 1) права собственности или права пользования всеми активами предприятия или их частью; 2) права из договоров, которые оказывают решающее влияние на состав, голосование или решения органов предприятия. Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 также предполагает, что возможность решающего влияния на предприятие может существовать на основании прав, договоров или любых других средств как отдельно, так и в комплексе (в комбинации). Поэтому концентрация может произойти на юридическом или фактическом основании, может принимать форму как унитарного, так и совместного контроля, и распространиться как на все предприятие в целом, так и на одну или несколько его частей (ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004).

Судебная практика ЕС исходит из того, что при определении наличия значимого для экономической концентрации контроля принимается во внимание его фактическое осуществление, которое имеет определенный рыночный эффект. Поэтому только предположения о том, что наличие указанных выше прав уже связано с фактом наличия контроля, недостаточно [43] См.: Judgment in Case T-282/02 Cementbouw у Commission, paragraph 58, [2006] ECR11-31. . Этим контроль в ЕС отличается от внутригруппового контроля в России, который регламентирован ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, поскольку в российском антимонопольном законодательстве наличие внутригруппового контроля определяется не по фактическому его влиянию на состояние конкуренции, а по формальным признакам прямого или косвенного контроля.

Приводит ли та или иная сделка или какое-либо действие к возникновению фактического контроля, зависит как от юридического, так и от фактического содержания поведения субъектов. Одним из наиболее распространенных случаев приобретения контроля является приобретение акций. Другим корпоративным основанием возникновения контроля является акционерное соглашение (в российском правовом пространстве – корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ)).

Альтернативным средством установления контроля может выступать договор, условия которого устанавливают правомочия управления в отношении конкретного лица, которые, как правило, основываются на приобретении им (или иным лицом) акций или активов контролируемого предприятия. Особенностью договоров, на основании которых осуществляется контроль деятельности предприятий, является их пролонгированный характер. Такие договоры заключаются на долгосрочной (или бессрочной) основе либо с условием о том, что их действие составляет определенный (достаточно длительный) промежуток времени и не может быть прекращено ранее достижения этого срока. Только такие контракты могут привести к структурным изменениям на рынке [44] В одном из случаев судебной практики длительность действия контрактов составляла 10–15 лет (См.: Case СОМР/М.3858 – Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien of 20 July 2005); в другом случае – 8 лет (см.: Case СОМР/М.2632 – Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV of 11 February 2002). .

Наиболее ярким примером таких соглашений являются договоры, заключаемые в соответствии с национальными законодательствами в отношении установления контроля частных компаний в сфере управления бизнеса, связанного с разработкой природных ресурсов в случаях, когда права собственности или акции управляющей компании не передаются. Такие договоры не характерны для отдельных национальных законодательств ЕС. Примером такого договора может являться германский договор «Beherrschungsvertrag» (§ 308 Акционерного закона Германии), т. е. договор о передаче управления над акционерным обществом другому предприятию (договор подчинения). Российским аналогом такого договора является договор хозяйственного общества с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного управляющего органа общества [45] Например, п. 3.1. ст. 16 ФЗ об АО (Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1) предусматривает, что при заключении договора о слиянии в него может быть включено условие о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации. .

Ст. 3 (2) (а) Регламента 139/2004 предусматривает случаи, когда контроль возникает на основании наличия у какого-либо лица прав собственности на активы (производственные мощности) предприятия. В подобных ситуациях владелец активов может приобретать права контроля над деятельностью предприятия наравне с органом управления самого предприятия, в других случаях, владелец активов в соответствии с уставными документами предприятия может оказывать существенное влияние на выбор предприятием стратегии рыночного поведения вплоть до использования права вето в отношении принятия конкретных бизнес-решений [46] См.: Case СОМР/М.3858 – Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien of 20 July 2005. .

Интересно, что европейское законодательство не относит ряд разновидностей договоров, включающих в себя условия об управлении деятельностью контрагентов, к видам экономической концентрации. Например, не признаются экономической концентрацией отношения франчайзинга на том основании, что они не изменяют ни количественные, ни качественные характеристики контроля по управлению ресурсами франчайзи [47] См.: Case IV/M.126 – Accor/Wagon-Lits of 28 April 1992 .

Решающее влияние на формирование контроля в некоторых случаях оказывает не только наличие корпоративных или договорных отношений, но также и фактическое существование экономической зависимости предприятия, например, от своих поставщиков (в случае наличия долгосрочных договоров поставки) или от финансовых организаций (например, при наличии рамочного соглашения об открытии кредитной линии) [48] См., напр.: See Case IV/M.794 – Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB of 22 January 1997; Case IV/ECSC.1031 – US/Sollac/ Bamesa of 28 July 1993; Case IV/M.625 – Nordic Capital/Transpool of 23 August 1995; for the criteria see also Case IV/M.697 – Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation, of 27 March 1996. . В этих случаях требуется тщательный анализ фактических рыночных связей между лицом, подозреваемым в наличии контроля с подконтрольным предприятием. Главным критерием оценки является длительный (долгосрочный) характер этих рыночных связей, который может оказать значимое влияние на формирование рыночной стратегии поведения предприятия. В одном из случаев судебной практики Комиссия по конкуренции ЕС не нашла оснований для установления контроля именно на том основании, что отношения между контролирующим и подконтрольным лицом имели временный, а не постоянный характер [49] See Case IV/M.258 – CCIE/GTE, of 25 September 1992. .