Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Европейский антимонопольный орган исходит из иных критериев, полагая, что первая из этих двух сделок не должна расцениваться в качестве сделки по экономической концентрации в случае наличия нескольких условий: 1) при совершении сделки по приобретению компании-цели последующее перераспределение ее активов между приобретателями согласовано и закреплено в обязательственном документе (контракте); 2) имеются все основания для того, чтобы быть уверенными, что перераспределение активов действительно произойдет в разумный период после совершения первой сделки по приобретению компании-цели. С точки зрения европейской Комиссии по конкуренции, такой период должен составлять не более одного календарного года [53] Например, в деле Cases COMP/M. Case No COMP/M. 3779 – Pernod Ricard/Allied Domecq of 24 June 2005 and COMP/M.3813 – Fortune Brands/Allied Domecq of 10 June 2005 был предусмотрен шестимесячный срок совершения сделки по перераспределению активов приобретенной компании после совершения первоначальной сделки. . Если оба указанных условия имеют место, то делается вывод, что первая сделка не привела к структурному изменению рынка, т. е. не являлась сделкой по экономической концентрации. Во всех иных случаях первая сделка расценивается как сделка по экономической концентрации. Это происходит в случаях, когда осуществление первой и второй сделки сразу не согласовано предприятиями-покупателями [54] См.: Case СОМР/М.2498 – UPM-Kymmene/Haindl of 21 November 2001 and Case COMP/M.2499 – Norske Skog/Parenco/Walsum of 21 November 2001. или период между их совершением имеет длительность более одного года [55] Cm.: Case COMP/M.3372 – Carlsberg/Holsten of 16 March 2004. .

Практический смысл такого подхода сводится к тому, чтобы не признавать экономической концентрацией сделки, которые формально подходят под ее признаки, но не приводят к достаточно стабильному изменению состояния рыночной структуры и, следовательно, не нуждаются в применении к ним правового режима государственного контроля над их совершением.

3. Другим вариантом последовательно совершаемых сделок по экономической концентрации является совокупность сделки по приобретению совместного контроля над компанией с целью совершения последующей сделки по преобразованию совместного контроля в унитарный (единственный) контроль (контроль одним лицом). В данном случае европейский антимонопольный орган также исходит из того, что имеет значение длительность периода существования совместного контроля перед его преобразованием в унитарный контроль. В настоящее время Комиссия по конкуренции исходит из того, что такой период также не должен превышать более одного года, поскольку больший период времени уже негативно сказывается на состоянии структуры рынка и его экономической концентрации. Хотя на практике могут иметь место различные отклонения от данного правила. В одном из случаев концентрация была установлена уже после совершения первой сделки по приобретению совместного контроля, т. к. одна из компаний-приобретателей обладала явным единоличным превосходством при осуществлении совместного контроля и фактически формировала рыночную стратегию поведения компании-цели [56] См.: Case М.2389 – Shell/DEA of 20 December 2001. . Другим примером, когда подобная совокупность сделок, направленных на установление контроля, сразу была расценена как экономическая концентрация, может служить случай, когда первая сделка по приобретению совместного контроля имела вспомогательный характер для облегчения реструктуризации контроля над компанией-мишенью после осуществления процесса слияния предприятий-приобретателей [57] См.: Case M.2854 – RAG/Degussa of 18 November 2002. .

Практический смысл такого подхода также вполне очевиден: если сделка по приобретению совместного контроля имеет временный (преходящий) характер, то и не имеет смысла признавать ее в качестве сделки по экономической концентрации, т. к. истинное изменение структуры рыночной власти произойдет лишь в момент установления единоличного контроля, который будет результатом совершения второй сделки. Однако достаточная длительность периода между моментом совершения первой и второй сделки (более одного года) должна свидетельствовать о наличии фактического изменения экономической концентрации, т. к. рыночные последствия совместного контроля в этом случае, по мнению европейской Комиссии по конкуренции, приобретают значимый характер.

4. Еще одним вариантом последовательных сделок по приобретению контроля является участие в них «временного» покупателя (в качестве которого, как правило, выступает кредитная организация), имеющего одноразовое (или рамочное,) соглашение о последующей перепродаже бизнеса (уступке контроля) окончательному выгодоприобретателю (покупателю). Зачастую такие сделки осуществляются на основании посреднических контрактов от имени окончательного приобретателя, который даже может принимать на себя риски, связанные с совершением таких сделок. Таким образом, и в этих случаях первая сделка имеет вспомогательный характер по отношению ко второй сделке. Но в отличие от двух вышерассмотренных примеров в данном случае не происходит фрагментации ни контроля, ни бизнеса, поскольку сделка совершается на правах единого контроля и единства бизнеса, а ее содержание заключается лишь в последовательной переуступке прав на возмездной основе. Поскольку в данном случае временный и окончательный приобретатели тесно связаны между собой (особенно в случаях, когда такие сделки осуществляются на началах представительства), европейский антимонопольный орган рассматривает их совокупность в качестве единственной сделки по экономической концентрации, которая считается совершенной в момент совершения первой сделки «временным» покупателем.

Данный подход совершенно оправдан. Ведь в этом случае в принципе не происходит динамики экономической концентрации с момента совершения первой сделки. Структура контроля над компанией-мишенью не претерпевает никаких изменений даже в случае, если «временный» покупатель не передаст контроль окончательному приобретателю. По этой причине моментом динамики экономической концентрации и считается момент совершения первой сделки.

ФАС России также рассматривает возможность использования сценария по приобретению пакета акций предприятия в целях удовлетворения интересов конечного выгодоприобретателя. В одном из случаев правоприменительной практики в пакете документов, представленных в ФАС России, отсутствовала информация об истинном выгодоприобретателе, которая, по мнению антимонопольного органа, являлась ключевой для принятия решения о том, как данная сделка повлияет на состояние конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. В связи с отсутствием информации об истинном выгодоприобретателе по предполагаемой сделке ФАС России отказалась от принятия решения о том, как рассматриваемая сделка повлияет на состояние конкурентной среды на рассматриваемом рынке [58] См.: Отказ ФАС России в удовлетворении ходатайства компании Martia Investments Limited от 10.09.2007 //http://solutions.fas.gov.ru/documents/1007-61fca3df-8fa6-4e5f-bf98-7e5604faaadc/download. .