Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

3) пороговые значения активов для лица-приобретателя [75] «Size of person» test. составляют 100 млн $ или больше; 4) пороговые значения выручки (прибыли от продажи) на стороне лица-продавца составляют 10 млн $ [76] Указанные пороги имеют относительный характер в силу их постоянной корректировки. Например, в январе 2013 г. Федеральной Торговой Комиссией США эти пороги были пересмотрены и составили соответственно: по размеру операции – 70,9 млн $ (по сравнению с 68,2 млн $ в 2012 г.); порог лица-приобретателя – 141,8 млн $ (по сравнению с 136,4 млн $ в 2012 г.); порог лица-покупателя – 14,2 млн $ (по сравнению с $13,6 млн $ в 2012 г.). или больше [77] 15 U.S.C. § 18а(а)(2)(В)(и). . При сумме сделки, превышающей 200 млн $, пороговые величины «size of person» test прекращают свое действие, и сделка по слиянию подлежит обязательному уведомлению в любом случае. Таким образом, раскрытие сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия по американской системе оповещения перед слиянием не зависит ни от контроля, ни от наличия или отсутствия существенного влияния на состояние рынка (как это имеет место в ЕС).

Вместе с этим, несмотря на то, что акт HSR устанавливает определенные пороги для осуществления государственного контроля над слияниями, его действие не имеет абсолютного характера, поскольку в соответствии с разделом 7 акта Клейтона [78] 15U.S.C. § 18. антимонопольные органы вправе предъявить иск практически почти в отношении любой сделки по приобретению акции или активов вне зависимости от того, подпадает ли такая сделка под правила о предварительном уведомлении перед слиянием в соответствии с Актом HSR. Кроме того, судебная практика демонстрирует случаи, когда контроль сделок по слияниям осуществлялся как до, так и после их совершения вне зависимости от того, соответствовали эти сделки критериям Акта HSR или нет [79] См., напр.: FTC and State of Idaho v. St. Luke’s Health Sys., Ltd., l:12-cv-00560-BLW-REB (D. Id. filed March 13, 2013), www.ftc.gov/opa/2013/03/stluke.shtm; U.S. v. Bazaarvoice, Inc., C13-0133 (N.D. Cal., filed Jan. 10, 2013), www.justice.gov/atr/public/ press_releases/2013/291185.htm; U.S. and State of New York v. Twin America LLC, 12 CV 8989 (S.D.N.Y., filed Dec. 11,2012), www.justice.gov/atr/public/press_releases/2012/290136. htm. .

В целях сохранения привлекательности бизнеса для инвестирования американскими антимонопольными органами устанавливаются определенные льготы в отношении тех инвесторов, которые формально могут попадать под признаки государственного контроля и уведомления о слиянии, не имеют никакого намерения к осуществлению управления в инвестируемом бизнесе, а также к формированию, определению или принятию основных бизнес-решений в отношении эмитента [80] 16 C.F.R. § 801.1(i)(l). . В предоставлении подобных льгот антимонопольные органы США исходят из того, что совершение подобных сделок не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции, однако их экономический эффект значительно превышает их потенциальные негативные антиконкурентные последствия.

В отличие от антимонопольного законодательства ЕС и России Акт HSR не устанавливает обязанности предварительного согласования сделок, связанных с «перекрестным» приобретением акций или долей. Такие требования отсутствуют и в отношении «взаимосвязанного управления» корпорациями. Но их отсутствие компенсируется другим способом: в соответствии с разделом 8 Акта Клейтона, в редакции Антимонопольного закона о поправках 1990 [81] The Antitrust Amendments Act of 1990, Pub. L. No. 101–588, 104 Stat. 2879. , определенным директорам и служащим запрещается принимать участие в управлении конкурирующими предпринимательскими корпорациями.

Объектом сделок по слияниям и приобретениям могут служить не только ценные бумаги. Акт HSR однозначно указывает, что объектом экономической концентрации в США также является и приобретение активов. Приобретенные активы могут включать как всю бизнес-единицу, так и те виды активов, которые не включают в себя собственно имущество корпорации, а имеют отношение к ее нематериальным активам, таким как патенты или лицензии и иные виды исключительных прав, что составляет специфику американской системы сделок по экономической концентрации. В некоторых случаях (в результате заключения договоров аренды, договоров на осуществление управления, контрактов о передаче исключительных лицензий интеллектуальной собственности и др.) могут возникать вопросы относительно того, представляет ли собой та или иная сделка в действительности сделку по слиянию или приобретению активов. В этих ситуациях для разрешения споров стороны вправе обратиться за неофициальной консультацией относительно потенциальной антиконкурентности операции в специальный отдел Федеральной торговой комиссии (Premerger Notification Office (PNO [82] http://ftc.gov/bc/hsr/staffphone.shtm. )), которая наделена правом выдачи неофициальных интерпретаций каждого конкретного прецедента, большинство из которых находится в открытом доступе в сети Интернет [83] http://ftc.gov/bc/hsr/informal/index.shtm. .

В деятельности американских антимонопольных органов в отношении необходимости предоставления отчетности в сделках по слиянию или приобретению активов на передний план также выходит принцип предоставления льгот по отчетности в отношении сделок, которые не могут существенно повлиять на состояние конкуренции на рынке. К числу таких сделок Акт HSR, в частности, относит сделки по приобретению товаров или недвижимого имущества, передаваемых в процессе обычной деятельности [84] 15 U.S.C. § 18а(с)(1). . В некоторых случаях антимонопольные органы освобождают от предоставления отчетности по слиянию и приобретению сделки, связанные с приобретением так называемой «непродуктивной» недвижимости, офисных зданий и жилой собственности, отелей и мотелей, а также земельной собственности [85] См. 16 C.F.R. § 802.2. .

В соответствии с антимонопольным законодательством США отчетность перед слиянием может требоваться для формирования определенных типов совместных предприятий. Раздел 801.40 Правил HSR регламентирует определенные правила относительно формирования корпоративных совместных предприятий, рассматривая такие формирования как приобретения голосующих ценных бумаг предприятия недобросовестными предпринимателями [86] 16 C.F.R. § 801.40. .

Понятие «контроль» в отличие от категории «экономическая концентрация» совершенно не чуждо американскому антимонопольному законодательству. Оно определяется в разделе 801.1 (b) правил HSR [87] 16C.F.R. § 801.1 (b). . Контроль здесь определяется через корпоративные критерии категории «управление», т. е. через правовые основания возникновения правомочий управления у того или иного лица, обладающего правом определять рыночную стратегию поведения компании. Понятие управления в американском антимонопольном законодательстве охватывает как деятельность по управлению самими контролирующими лицами, так и деятельность лиц, находящихся под контролем контролирующего лица либо нескольких контролирующих лиц (общий контроль).