Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Критериями «контроля» в данном случае являются:

1) распоряжение 50 % и более размещенных голосующих ценных бумаг эмитента;

2) право на 50-процентное (и более) распоряжение прибылью предприятия (в случае, когда контроль определяются не по отношению к акциям (долям) юридического лица);

3) право на получение 50 % или более от активов юридического лица в случае его ликвидации;

4) наличие действующего контракта, устанавливающего право голосования 50 % и более в совете директоров коммерческой или некоммерческой корпорации;

5) наличие трастов , которые могут быть отозваны, или в которых учредитель не сохраняет обратного интереса в отношении бенефициара.

По существу, данная система оснований выявления контроля, имеющего релевантное значение для состояния конкуренции, в американском антимонопольном законодательстве практически полностью соответствует и российской, и европейской системам контроля, поскольку в ее основании лежат три основных группы критериев:

1) корпоративный критерий владения, пользования и распоряжения голосующими акциями (правомочие участия) или предоставляющий возможность принимать участие в управлении предприятием (правомочие управления); 2) договорный критерий , представляющий собой условие контракта, устанавливающее право контролирующего лица принимать решения при управлении компанией, определяющие направление ее рыночной стратегии и формирующие модель ее рыночного поведения; 3) имущественный критерий , который заключается в возможности установления контроля за счет наличия влияния на оборот основных средств предприятия и ориентирования финансовых потоков компании путем распоряжения ее активами и прибылью.

Важным отличием американской системы критериев контроля является содержание имущественного критерия контроля. В отличие от российской и европейской систем антимонопольного контроля распоряжение активами предприятия приобретает значимость лишь в случае ликвидации юридического лица, а критерий распоряжения прибылью предприятия в принципе является уникальным специфическим критерием американской системы рыночного контроля. Однако, несмотря на имеющуюся специфику, в целом системы критериев контроля во всех трех сопоставляемых законодательствах обладают общим каркасом, состоящим из трех компонентов: корпоративный контроль; договорный контроль; вещный контроль. Строго говоря, когда основанием контроля является признак владения, пользования и (или) распоряжения акциями (долями) предприятия, происходит определенное смыкание корпоративного и вещного контроля. Однако это не разрушает систему рыночного контроля, а лишь придает ей определенное своеобразие, связанное, в первую очередь, со спецификой категории «право на акцию», имеющей как корпоративное, так и вещное содержание.

Вместе с тем американские критерии контроля в большой степени повторяются в критериях группы лиц, регламентированных в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК РФ. По этой причине не удивительно, что и в российском, и в американском антимонопольном законодательстве исключения из правил о последствиях контроля действуют и в отношении группы лиц, освобождая от государственного контроля над слияниями сделки, совершаемые внутри группы лиц [88] Сравните: 16 C.F.R. § 802.30 и чЛ ст. 31 ЗоЗК РФ. .

В целом, вопрос об установлении исключений и льгот при осуществлении предварительного контроля над слияниями в американском антимонопольном законодательстве имеет принципиальное значение. Многие из этих льгот прямо устанавливаются актом HSR [89] См., наир.: 15 U.S.C. § 18а(с). . Существуют два общих основания для освобождения от государственного контроля: 1) сделка не в состоянии привести к значительным антимонопольным проблемам (например, приобретение товаров или недвижимого имущества в обычной деятельности); 2) сделки подвергаются предварительному контролю над слиянием не антимонопольными органами, а иным федеральным агентством (например, сделка по слиянию банков, которая подвергается предварительному контролю со стороны одного из федеральных органов, контролирующих эти банки).

HSR требует, чтобы стороны сделки, превышающей пороги, установленные законом, в обязательном порядке уведомили антимонопольные органы перед ее завершением, и запрещает завершение сделки до истечения срока законодательно установленных периодов ожидания, в течение которых антимонопольные органы осуществляют процедуру государственного контроля этой сделки.

Большинство сделок по слиянию (более чем 95 %), которые подлежат согласованию с антимонопольными органами в соответствии с HSR, рассматриваются в сроки от 15 до 30 дней. Антимонопольные органы США обладают богатой информацией, доступной из правительственных отчетов, торговых справочников и публикаций в Интернет-ресурсах. Для некоторых видов сделок стороны добровольно предлагают дополнительную информацию, а в отношении других сделок антимонопольные органы получают информацию из непубличных (неофициальных) источников, самыми важными из которых являются сами участниками рынка, и не только конкуренты сторон сделки, но, в первую очередь, их клиенты, которые обычно предоставляют информацию добровольно.

В соответствии с Руководством по горизонтальным слияниям [90] См.: http://www.law.yale.edu/images/cbl/horizmerger_guidelines_2010.pdf. , опубликованным антимонопольными органами США, последние изучают концентрацию рынка в качестве одного из элементов оценки характера антиконкурентных эффектов, возникающих в результате сделок по слиянию фирм или приобретению их активов, наряду с иными показателями конкурентной рыночной среды, такими как потенциальные неблагоприятные конкурентоспособные эффекты, анализ барьеров входа, эффективность деятельности фирм и их рыночные доли. П. 2.1.3 указанного Руководства устанавливает правило, согласно которому антимонопольные органы при оценке состояния конкуренции на релевантном рынке обязаны принимать во внимание размеры рыночных долей сливающихся сторон, уровень концентрации и изменение концентрации вызванного слияния. Таким образом, экономическая концентрация в американском антимонопольном законодательстве в отличие от российского представляется не как вид деятельности (действий), а сугубо в качестве экономического показателя структуры релевантного рынка. Такой подход основывается на том, что слияния, которые вызывают значительное повышение концентрации, в высококонцентрированных рынках с высокой долей вероятности могут привести к повышению рыночной власти отдельного предприятия или группы предприятий. Однако это предположение вполне может быть опровергнуто предоставлением убедительных доказательств того, что фактически слияние не привело к возрастанию рыночной власти.