Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

В связи с этим антимонопольный орган при осуществлении как предварительного, так и последующего контроля не только должен установить состав участников сделки, но также исследовать наличие лиц, взаимосвязанных с ними, и при их наличии квалифицировать их как группу лиц на основании ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Таким образом, антимонопольный орган в целях эффективного проведения государственного контроля над экономической концентрацией имеет легитимную возможность рассматривать субъекты взаимосвязанных сделок как членов одной группы лиц, т. е. в качестве единого хозяйствующего субъекта, оказывающего влияние на конкуренцию и свободу экономической деятельности других субъектов рынка [68] Пузыревский С Л., Чеснокова Т.Н., Ходыкина Т.Л. Ответы на актуальные вопросы применения антимонопольного законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 1. С. 14. .

Директива № 2013/36/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О доступе к осуществлению деятельности кредитными организациями и пруденциальном надзоре за кредитными организациями и инвестиционными компаниями, вносящая изменения в Директиву 2002/87/ЕС и отменяющая Директивы 2006/48/ ЕС и 2006/49/ЕС» [69] OJ L 176/338 27.6.2013 (http://www.lb.lt/n21706/3201310036-en.pdf). также устанавливает схожий правовой режим государственного контроля в отношении субъектов взаимосвязанных сделок: риски концентрации, возникающие вследствие кредитов, выданных каждому контрагенту, включая центральных контрагентов, группу взаимосвязанных контрагентов, а также контрагентов в одном и том же секторе экономике, географическом регионе, контрагентов, занимающихся одной и той же деятельностью, реализующих одни и те же товары, а также риски концентрации, возникающие вследствие применения методов смягчения кредитного риска, включая, в частности, риски, связанные с крупными косвенными кредитными средствами, предоставленными одному залогодателю, устраняются и контролируются, в том числе посредством документированных принципов и процедур.

Представляется, что в отечественном антимонопольном законодательстве применение европейских подходов становится затруднительным по причине наличия института группы лиц, практически исключающего возможность «тонкой» настройки правового механизма контроля над сделками по экономической концентрации. Вместе с тем категория «группа лиц» не позволяет оценить динамику активов хозяйствующих субъектов, что составляет существеннейший элемент контроля над экономической концентрацией. В целом, представляется необходимым более широкое внедрение в ЗоЗК категории «активы хозяйствующих субъектов», поскольку этот признак имеет существенное значение не только в отношении экономической концентрации, то также и в отношении установления доминирующего положения и контроля состояния конкурентной среды в соответствии с Порядком 2010 [70] Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34. .

С другой стороны, категория «контроль» в ЗоЗК понимается в узком смысле (как в отличие от европейского содержания этой категории, так и в общеправовом смысле). Ведь в соответствии с ч. 8 ст. 11 ЗоЗК под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Т. е. критерии контроля имеют сугубо корпоративный характер (участие и управление коммерческой организацией). Критерии же группы лиц существенно расширяют содержание контроля, включая в него договорные основания (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), признак семейных отношений (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В этом отношении при оценке сделок, приводящих к экономической концентрации, приобретают значение, в первую очередь, признаки группы лиц, тем более что «контроль» по смыслу ч. 8 ст. 11 ЗоЗК имеет все признаки соответствия критериям формирования группы лиц в отношениях между контролирующим и подконтрольным лицом.

Таким образом, необходимо прийти к заключению, что в отличие от российской модели конкурентного законодательства в европейском антимонопольном законодательстве понятие экономической концентрации базируется не на факте совершения сделки (действия), а на тех экономических последствиях, которые могут возникнуть в результате изменения в структурных элементах релевантного рынка. В результате в европейском правовом поле на передний план выступают такие признаки, как долгосрочность (длительность) возникших изменений в рыночной структуре и фактическое влияние на состояние конкуренции данного типа изменения структуры рынка. В отличие от российской системы антимонопольного регулирования в ЕС содержание и правовая цель сделки, следствием которой становится изменение уровня рыночной концентрации, не имеют принципиального значения, т. к. для европейского законодателя намного важнее те фактические изменения в состоянии конкурентной среды, которые возникают уже в результате совершенных сделок. В определенном смысле можно констатировать, что в европейском антимонопольном регулировании преобладает последующий контроль над экономической концентрацией.

Акт Харта-Скотта-Родино [71] The Hart-Scott-Rodino («HSR») Act, 15 U.S.C. § 18a. (далее – HSR) устанавливает для сторон определенных видов сделок по слияниям или приобретениям акций или активов предприятий обязанность уведомления Федеральной торговой комиссии США и Министерства юстиции США (далее – антимонопольные органы). Особенность этого уведомления заключается в том, что оно должно быть осуществлено до момента совершения сделки по слиянию или приобретению акций или активов. В целом акт HSR предусматривает предварительное уведомление перед слиянием в случаях приобретения «голосующих ценных бумаг» или «активов», размер которых превышает определенные пороги: 1) если в результате приобретения лицо приобретения лицо становится владельцем более чем 50 млн $ [72] Эти пороги могут быть скорректированы специальными актами (http://ftc.gov/os /2013/01/130110claytonact7afrn.pdf;https://www.ftc.gov/ system/files/documents/federal_ register_notices/2015/01/15012 lhsrthresholds7a.pdf). в активах или голосующих ценных бумагах полученного лица [73] 15 U.S.C. § 18a(a)(2)(B)(i) ; 2) если приобретение, сделанное лицом, оценено в промежутке между 50 млн $ и 200 млн $ [74] Эти пороги также могут быть скорректированы законодательно. ;