Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Еще одной формой приобретения контроля являются действия третьих лиц, которые могут заключаться в совершении действий в наследственных отношениях (вступление в права наследования, завещательный отказ). Другим примером возможности третьих лиц оказывать влияние на содержание контроля над предприятием, на который указывает судебная практика ЕС, является выход акционера (особенно мажоритарного) из общества, что может приводить к ситуации, когда совместный контроль трансформируется в единоличный [50] См.: Case СОМР/М.ЗЗЗО – RTL/M6 of 12 March 2004; Case СОМР/М.452 – Avesta (II) of 9 June 1994 . Случаи возникновения фактического контроля могут иметь самую разнообразную природу и формы. Именно по этой причине ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004 оставляет открытым перечень средств контроля, указывая на то, что контроль кроме случаев, прямо отраженных в Регламенте 139/2004, может осуществляться «любыми иными средствами».

Регламент 139/2004 в ст. 3 (1) (b), (2) регламентирует правило, в соответствии с которым объект контроля может быть единичным или множественным. В качестве объекта контроля могут выступать как все предприятие в целом, так и отдельные его части. Объектом контроля также могут являться не только предприятия как юридические лица, но и их активы или только часть из этих активов. Европейское антимонопольное законодательство и судебная практика исходят из того, что приобретение контроля над активами можно расценивать в качестве концентрации, если все активы предприятия или даже их часть, а также часть самого предприятия имеют отношение к релевантному рынку [51] Cm.: Case COMP/M. 3867 – Vattenfall/Elsam and E2 Assets of 22 December 2005. . Более того в качестве экономической концентрации на основании контроля могут быть признаны сделки, предметом которых являются нематериальные активы (например, торговые марки, патенты и авторские права), но только в том случае, если они непосредственно связаны с релевантным рынком [52] Cm.: Case COMP/M.2857 – ECS/IEH of 23 December 2002. . При этом передача исключительных прав (например, патентов, лицензий на продажу брендовых товаров) может осуществляться без передачи самих активов, что не мешает расценивать такие сделки в качестве сделок по экономической концентрации. Единственным условием в данном случае является то, что такие права передаются на «исключительной» основе, на территории релевантного рынка и могут оказать фактическое влияние на осуществление продаж этих товаров на конкретных рынках.

Подобный подход очень сближает антимонопольное регулирование экономической концентрации в ЕС с последствиями координации экономической деятельности на правовом пространстве России, например, в отношениях исключительной дистрибуции, связанной как раз с продажей брендовых товаров. Таким образом, и в Российской Федерации отношения исключительной (и селективной) дистрибуции также могут (и, как представляется, должны) расцениваться в качестве разновидности экономической концентрации. Это совершенно не противоречит содержанию дефиниции экономической концентрации, регламентированной п. 21 ст. 4 ЗоЗК. Вопрос заключается лишь в том, насколько жестким должен быть режим государственного контроля над такими сделками.

1. Ст. 3(1) Регламента 139/2004 связывает понятие экономической концентрации со сделками, осуществляемыми в отношении вовлеченных предприятий только на длительной основе. Временное изменение контроля не является критерием произошедшей экономической концентрации. В данном случае обязательно принимаются во внимание временные особенности совершаемых сделок. В частности имеют значение условия о наличии в сделке отлагательных условий, а также условий о возможности возобновления их действия в течение определенного периода времени. Экономическая концентрация считается возникшей даже в случаях, когда сделка по концентрации предусматривает конкретный срок своего действия. В данном случае во внимание принимается длительность срока действия сделки. Если этот период достаточно длителен, чтобы оказать воздействие на состояние рыночной структуры, то такая сделка расценивается в качестве сделки по экономической концентрации.

Приобретение контроля путем приобретения акций или активов обычно не ограничивается определенным периодом времени, в связи с чем презюмируется, что такие сделки приводят к смене контроля на постоянной основе, т. е. являются сделками по экономической концентрации. Перечень аналогичных сделок по экономической концентрации в российском антимонопольном законодательстве регламентирован ст. 27–29 ЗоЗК. Именно эти сделки являются основанием для государственного контроля над экономической концентрацией в России.

Однако в европейском антимонопольном законодательстве в отличие от российского принимаются во внимание не только отдельные сделки, но и их совокупность, поскольку изменения в структуре рынка могут возникать в результате совершения нескольких поочередных сделок.

2. Так, несколько предприятий могут объединиться исключительно е целях приобретения другой компании и на основе соглашения в последующем после завершения сделки непосредственно разделить приобретенные активы этой компании согласно существующему ранее плану В данном случае имеют место две самостоятельные сделки: 1) по приобретению акций целевой компании; 2) по разделу ее активов. Причем первая сделка может быть совершена от лица одного из предприятий-приобретателей, а активы распределяются между несколькими предприятиями-покупателями. Проблема заключается в том, какую из двух сделок необходимо квалифицировать в качестве сделки по экономической концентрации: сделку по приобретению компании-цели или сделку по распределению ее активов между покупателями? Другими словами, какая из двух сделок подлежит государственному контролю концентрации?

В российском правовом поле этот вопрос решается однозначно: государственному контролю экономической концентрации подлежат обе сделки вне зависимости от сроков их совершения и разницы в моментах их совершения по отношению друг к другу. Для российского правоприменителя не играет роли ни длительность изменения структуры рынка, ни период, в течение которого совершается вторая сделка после совершения первой. Главное – это наличие формальных признаков, свидетельствующих о том, что каждая из этих сделок является объектом государственного контроля, т. е. попадает под признаки сделки по экономической концентрации без установления фактических последствий этой концентрации для состояния конкурентной среды.