Коллектив авторов - Уголовный процесс. Учебник

Соблюдением требований Инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить указанные материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Иной характер носят результаты документирования таких ОРМ, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Для признания их допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК РФ. К законности самой оперативно-розыскной деятельности судом не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной.

С момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически становится подозреваемым. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) [22] См.: Определение КС РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“». . Явка с повинной, оформленная при отсутствии указанных гарантий, не может рассматриваться как доказательство признания вины.

Предметы и документы (наркотики, деньги, ценности) в ходе ОРМ не могут изыматься из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола, поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Единственно допустимые в такой ситуации следственные действия – осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, и освидетельствование, позволяющее зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя.

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК РФ).

Характерным примером в этом отношении является решение Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» [23] Информацию о деле см.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. .

В качестве субъектов оценки доказательств в УПК РФ названы суд, прокурор, следователь, дознаватель, которым предоставлено право как по собственной инициативе, так и по ходатайству подозреваемого или обвиняемого признать недопустимым доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ. Если доказательство признано недопустимым органом расследования или прокурором, оно не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт либо может быть исключено из него. В статье 88 УПК РФ не содержится требования составления следователем и дознавателем специального документа о признании доказательства недопустимым, однако анализ положений статей закона, регулирующих взаимоотношения субъектов уголовного процесса, позволяет обнаружить указание на обязательность такого документа в тех случаях, когда соответствующее решение принимается по ходатайству заинтересованного лица (ст. 122 УПК РФ).

Процедура исключения доказательств судом, предусмотренная ст. 234, 235 УПК РФ, является частью подготовки дела к судебному разбирательству. Право заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня доказательств, предъявленных суду первой инстанции, принадлежит любой из сторон. Это ходатайство должно быть заявлено в письменном виде, содержать указание на доказательство, об исключении которого заявлено, предусмотренные законом основания для его исключения и обстоятельства, которыми обосновывается наличие этих оснований. Копия ходатайства передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. При отсутствии возражения против исключения доказательства у второй стороны судья удовлетворяет ходатайство без разбирательства. При наличии таких возражений судья выясняет обоснованность заявленного ходатайства и разрешает возникшие между сторонами по поводу этого ходатайства разногласия.

В соответствии с правилами о распределении бремени доказывания обязанность опровергнуть доводы стороны защиты о том, что доказательство было получено с нарушением требований закона, а также доказать недопустимость представленных стороной защиты доказательств осуществляет сторона обвинения, т. е. прокурор.

Рассматривая ходатайство об исключении доказательств, суд вправе огласить протоколы соответствующих следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле или представленные суду сторонами, и даже допросить свидетеля. Однако предмет доказывания в этой стадии судопроизводства ограничен установлением наличия или отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона при получении того или иного доказательства. Суд не должен входить в обсуждение вопроса о достоверности доказательства, поскольку данная процедура не предусматривает непосредственного исследования всей совокупности доказательств, без чего невозможно оценить достоверность каждого отдельного доказательства.

Допрос свидетеля, допускаемый законом в этой стадии, может касаться только выяснения порядка производства следственного действия, но не содержания полученных при этом сведений, поэтому, признав факт процессуального нарушения, суд исключает доказательство без обсуждения вопроса о его достоверности и значении для определения исхода уголовного дела. Установив факт нарушения закона в ходе, например, обыска, суд исключает из перечня доказательств, которые могут быть исследованы в судебном разбирательстве, не только протокол обыска, но и полученные в его ходе предметы и документы, протоколы их осмотра и заключения исследовавших эти объекты экспертиз (теория «плодов отравленного дерева»). Исключение судом доказательств означает, что они не могут исследоваться в ходе дальнейшего судебного разбирательства.