Филипп Тасалов - Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Показательно, что предусмотренный ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.

Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствованы законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) 121.

Вместе с тем в ч. 1–3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ, содержатся составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.

В свою очередь, в Законе № 44-ФЗ определено, что нормы других федеральных законов, регулирующие отношения в сфере законодательства РФ о контрактной системе, должных соответствовать Закону № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2). Следовательно, нормах ст. 17 Закона № 135-ФЗ входят в прямое противоречие с положениями ст. 8 Закона № 44-ФЗ, в котором не предусмотрены составы нарушений по ограничению конкуренции.

В связи с рассматриваемыми вопросами важное значение имеет как проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, так и вопрос, связанный с содержанием понятия конкуренции, используемого в обеих отраслях российского законодательства.

Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также понятия конкуренции позволяет утверждать, что в Законе № 135-ФЗ основной акцент при конструировании законодателем понятия конкуренции делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на их последствиях в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Напротив, толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т. е. действий участников в процессе осуществления закупок.

Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К. А. Писенко, который при рассмотрении легального определения понятия конкуренции, предусмотренного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К. Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества – ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок 122.

Отличием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах (в терминах Закона № 44-Фз – необоснованное ограничение числа участников закупок), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе носит закрытый характер.

Почему разработчики Закона № 44-ФЗ рассматривают ограничение конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай незаконного ограничения числа участников закупок, в то время как в антимонопольном законе указанные составы определены, трудно поддается логическому объяснению.

Именно поэтому представляется необоснованным не только частичное дублирование общих норм Закона № 135-ФЗ в Законе № 44-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что в данном контексте речь не идет об отрицании существования тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.

Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 135-ФЗ и Закона № 44-ФЗ является имплементация положений

Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам в Закон № 44-ФЗ с последующей детализацией отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.

Например, известно, что судебно-арбитражная практика применения Закона № 94-ФЗ и нормы ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ показала, что выработать какие-либо устойчивые критерии наличия или отсутствия технологической и функциональной связи между продукцией, так и не удалось. Не решен этот вопрос и в Законе № 44-ФЗ.

Иллюстрацией может служить вопрос о правомерности включения заказчиком в один лот работ по разработке проектной документации и работ по строительству. Арбитражные суды не выработали единой позиции по данному вопросу.

По одному из дел суд пришел к выводу о том, что объединение заказчиком в один лот работ по строительству и разработке проектной документации является нарушением ч. 3 ст. 17 Закона № 135 и ограничивает круг участников, поскольку от участников требуется представить две лицензии на выполнение данного вида работ 123.

Рассматривая аналогичное дело и решая вопрос о правомерности включения в один лот работ по капитальному строительству и проектно-изыскательских работ, суд указал, что «действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен на мелкие части» и признал правомерность действий заказчика 124.

Позиция ФАС России по данному вопросу была изложена в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 и заключается в том, что объединение в один лот работ по строительству и подготовке проектной документации ограничивает количество участников, поскольку выполнение указанных работ является разными товарными рынками, является нарушением ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ и влечет выдачу предписания об аннулировании торгов 125.

Решением ВАС РФ от 3 июля 2012 г. письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 было признано недействующим, так как письмо содержало не разъяснения, а нормативные положения, отсутствующие в действующем законодательстве РФ о размещении заказов 126.

Возможным решением рассмотренной проблемы может служить определение в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня нарушений, ограничивающих конкуренцию при осуществлении закупок, с их детализацией в подзаконном нормативном правовом акте.

Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.