Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

Например, наследование по закону, преобладая в раннем праве, впоследствии потеснилось в пользу завещания, чтобы последней волей имущество можно было «отписать» и вопреки закону оно досталось бы предпочитаемым получателям, например, церкви на спасение души завещателя 73. Иные же из прежних бездушных законоустановлений религиозное мировидение со временем отвергло, и они постепенно приходили в упадок. Так рабство, питаясь этикой закона, звучало довольно спокойно даже в церковнославянском изложении и, положим, египетское дохристианское рабство евреев называлось просто «работой египетской». Законное рабство было владычеством над телом и над телесной способностью работать. Чувствам раба можно было, конечно, сострадать, не создавая этим, однако, законных оснований видеть в рабстве угнетение личной свободы, воли и правомерно его осуждать. Принудительную сторону рабства вряд ли одобряли, но вряд ли слишком порицали, подобно тому, как ныне свободный человек тяготится иногда, вынуждая тело свое работать, но не осуждает себя за это и даже ставит в заслугу такое усилие (насилие) над собой. И чужие услуги, работы непредосудительно покупать и даже ими распоряжаться, если воля (душа) исполнителя по правилам и свободно от стороннего принуждения выказала себя в согласии, пусть бы потом он и чувствовал себя принужденным чужою силой и волей. Так же непредосудительно распоряжались рабскими силами и самой жизнью, пока религиозным зрением не распознали в человеке душу, разум и волю. Рабство становилось неприемлемым, по мере того как в нем, кроме законного, пусть и тягостного господства над телом, видели еще и попрание человека в ментально-волевой части его личности. Для этого, однако, нужно было сначала личность представить не только в телесной жизни с чувственным, животным страданием, хотениями или неохотой, но со свободной душой и волей. Их если прежде и воображали чем-то в особенности, то вряд ли ставили выше, а скорее вровень и вместе с телесностью (с плотью, сомой). Религиозная же этика восставила их и, не отменяя сразу законного рабства, положила основания тому, чтобы со временем его отвергнуть за грубое насилие над совестью, волей и всем, чем принято дорожить как душой человека.

В религиозно-духовной этике воля сторон стала основанием договора 74, а воля доверителя дала основание представительству, чтобы потом из воли общины или корпорации образовалось публичное представительство, пролагая этим на будущее властное торжество народно-национальной воли.

И власть, располагаясь поначалу в лоне закона, в символах телесного могущества и в одном ряду с мануально-ручным господством-держанием, сначала «отделилась от частной собственности, приобрела облик публичной власти» 75, а потом сместилась в область духовного, где и вошла в сообщение с волей, хотя не сразу и не до конца с нею смешалась. В Риме она так и осталась в понятийных границах законной силы, владения и опеки – potestas ( patria potestas ), manus, mancipium . Ее представляли и как imperium , производный от военной силы, господство которой еще до образования Империи предвосхищали войска, величая императорами победоносных своих полководцев.

Вообще воля человека, как бы ни возносилась, не самодостаточна ни в обыденном, ни в изощренном юридическом смысле. Это заметно отодвигает ее от закона, права и даже от насилия, в действительности и господстве которых убеждать не нужно, ибо для людей они почти всегда убедительны по безотчетной вере или по наглядной очевидности, а признают их ненамеренно и потому всего вернее. Хотения, разумеется, тоже действенны и действительны, по крайней мере для самого человека, но среди окружающих его желания сами собой никого и ни к чему не понуждают, а стало быть, как таковые не создают ни прав, ни закона, ни беззаконных последствий. Чтобы отозваться в праве, воле нужно выразиться в законном, в каком-нибудь убедительно-грозном изъявлении, притязании, предписании или хотя бы в молчании, лишь бы его обусловил закон. И нужно, чтобы деяния эти кто-нибудь признал благодаря законному или еще какому-нибудь внушительному основанию при нужном стечении обстоятельств. Нужно законно владеть вещью, чтобы воля влияла на ее правовую судьбу, и нужно быть правосубъектным, чтобы изъявлением воли заключить договор, подарить что-нибудь или завещать. Без воли же можно, например, в душевной болезни и по малолетству одним лишь правом оставаться под защитой закона и вообще в его власти, обязывать и обязываться. Чтобы волеизъявления имели последствия законной власти, нужно быть законным монархом, устоявшимся в своих правах сословием или признанной нацией, полноправным голосующим гражданином, президентом, депутатом, законно назначенным служащим или хотя бы таким узурпатором, которого в обстановке переворота кто-нибудь образно ставит на сторону социальной справедливости (пролетарской, правоверной, исторической) 76. В право и в законное господство воля человека скорее тихо вкралась, нежели надежно и навсегда ими облеклась. Когда у воли нет оснований в законе, в солидарном сочувствии ближних, которым какие-то законные основания тоже нужны, или, наконец, в Боге, то ничего властвующего среди окружающих сделать она не может. Частью перенимая знаки мощи и правоты, воля все равно действует им в продолжение. И даже когда кажется, что решающая воля властвующих людей царит над законом, то и тогда она как-нибудь им же питается, ибо и отъявленное самовластье ищет оправдания правом, без которого воля была бы пустой «хотелкой» и дерзким, если не преступным, произволом наперекор закону.

Власть изначально ведется, в частности у русских, не от воли, а прямо от володения и владычества в прямом и символическом их значении – от держания всевозможных вещей и людей в руке (в ладони – володении ) или под рукой, от законного завладения или даже от насильственного, но внушительного, почти как закон, если не больше, и оттого почти правомерного. Того же рода последствия имела римская манципация , производная от manus ’а – от руки и заключенной в ней мощи. И дiржава происходит от способности крепко держать – тоже от «сильной руки». В том же подобии латинское potestas (и potentatus – владетель от potiri – владеть; итал. podesta ; общеевропейский потентат), как и английская power или немецкая Macht, обозначая мощь, обратились еще и властью, державностью из того подобия, что быть хозяином положения, решать участь людей и предметов позволяют грубая сила и сильная распорядительность. И даже когда образ власти сместился к воле , произнесенной и предписанной в разных велениях , все еще кажется, что вещи и подчиненных, вообще подвластную обстановку вернее «держать под рукой» или «взять в свои руки». Чем слишком полагаться на родительско-учительское, начальственное политическое или еще какое-нибудь повелительное слово, заурядно предпочитают самому вмешаться «вручную» и «в ручном контроле» все направить, вынудить и пресечь.