Татьяна Кашанина - Структура права

б) организационных, организационно-технических мер (например, сдачу дома в эксплуатацию принимает государственная комиссия);

в) превентивных мер (например, по случаю проведения демонстрации перекрывается дорожное движение);

г) восстановительных мер (например, подростков, испортивших стены в подъезде, суд обязывает устранить следы «своего творчества»);

д) воспитательных мер государственных органов (например, инспектор по делам несовершеннолетних обязует подростка-нарушителя приходить к нему еженедельно для беседы).

Этим мерам отводится большая роль, ибо они позволяют стабилизировать правовой порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

Обеспеченность норм права государственным принуждением – вот главный признак, позволяющий отличить право от других социальных норм.

Таковы основные признаки права.

Кто может быть творцом правовых норм?

Жаркие научные споры кипят относительно того, кто может создавать нормы права и чью волю они выражают.

Большинство российских ученых считают, что право – это порождение государства, его органов (С. С. Алексеев 5, О. Э. Лейст 6, М. Н. Марченко 7, Н. И. Матузов 8, Т. Н. Радько 9). Считаю, что этот взгляд на право был справедлив для советского периода, когда народ даже в микродозах не мог участвовать в создании правовых норм.

Более реалистично на эту проблему смотрит В. Н. Карташов 10. По его мнению, не только государственные органы, но и органы местного самоуправления, а также негосударственные организации, в частности хозяйствующие объединения, могут участвовать в правотворчестве 11.

Однако и такое расширение субъектов правотворчества не в полной мере соответствует действительному положению дел по данному вопросу.

Действительно, помимо государственных органов и органов местного самоуправления, организации различного рода могут создавать нормы права для упорядочения своей деятельности. Таким правом пользуются прежде всего корпорации – ООО, АО, ведущие предпринимательскую деятельность. Но, в принципе, любая крупная организация, например, Московская государственная юридическая академия, где контингент студентов составляет около десятка тысяч, не может обойтись без создания норм внутреннего пользования. Без этих норм просто невозможно наладить эффективную работу организации. Организации, пользуясь свободой и упорядочивая свою деятельность, издают нормы для себя, точнее, для членов своего коллектива. Эти нормы в зарубежном праве принято называть корпоративными(у нас же порой используется старое советское название «локальные нормы», не отражающее существа дела).

Кроме того, отдельные граждане и организациимогут заниматься правотворчеством. Это имеет место в том случае, когда они, строя свои взаимоотношения, заключают договоры и принимают договорные нормы.По вопросу о том, содержат ли договорные соглашения нормы права, сломано много копьев. Понятно, что в советский период сама мысль о том, что договоры могут иметь нормативный характер, с ходу отвергалась. За прошедшие почти два десятилетия постепенно в российской правовой науке стала укореняться мысль, что некоторые публично-правовые договоры могут иметь нормативный характер (договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и др.). Пока, сожалению, дело не дошло до признания нормативного характера, присущего всем договорам, в том числе и частноправовым. А между тем так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального)? Вопрос о договоре как источнике права – это предмет дальнейшего рассмотрения (см. разд. IV). Здесь же отмечу, что в рыночно ориентированном обществе вопрос о такой дифференциации договоров даже не ставится: общепризнано, что договоры являются осевой конструкцией рынка. Именно в них и прорабатываются все аспекты поведения участников договора.

Надо уже давно признать в качестве аксиоматичного положение о том, что в обществе существуют не только нормы права, исходящие от государства, хотя именно государство во многом и создает нормы права.

Итак, в формировании норм права могут участвовать:

а) органы государства(законодательные, исполнительные, судебные в случае создания ими прецедентов);

б) органы местного самоуправления;

в) организации(в случае создания корпоративных и договорных норм);

г) индивиды(заключающие договоры).

Таков мой взгляд на эту проблему, который пока кардинально отличается от мнения, до сих пор господствующего в юридической науке. Но время идет, и советские догмы постепенно сдают свои бастионы 12.

Определение права

Различным отраслям науки присущи свои особые средства познания. Но есть орудие познания, без которого не может обойтись ни один исследователь. Это понятие.

Определение любого явления составляется по строгим правилам. Главное же из них – это включение в его состав не всех признаков явления, а только существенных, специфическихдля него.

Поскольку в данном исследовании речь идет о праве как социальном явлении, то мы должны отвлечься от рассмотрения его в привязке к регионам Земли, стадии общественного развития стран, в том числе и России, а также от исторических традиций, касающихся той или иной страны (группы стран). Несмотря на то что, как было указано выше, уровень развития общества той или иной страны, региона Земли влияет на процесс правообразования и является немаловажным в вопросе о том, кто формирует право, то придется, для чистоты определения, оставить за бортом и этот очень важный аспект права. В таком случае определение права выглядит следующим образом.

Право – это система обязательных норм, формально определенных и закрепленных в официальных документах, поддерживаемых силой государственного принуждения.

5. Сущность права

Научная разработанность проблемы

Раскрытие данного вопроса предполагает уяснение смысла философской категории «сущность», ибо в противном случае есть опасность смешения понятий «сущность права», «содержание права» и других правовых категорий. К сожалению, именно это и имеет место в юридической науке.

В философской науке под сущностью понимается совокупность глубинных связей, внутренняя сторона того или иного явления, определяющая его природу, наиболее устойчивые черты и свойства 13.

В теории государства и права большинство авторов указывают, что сущность права составляет воля.Но чья воля? На этот счет в юридической литературе встречается множество вариаций.