Виктор Бочаров - Антропология права. Статьи, исследования

Действительно, вместо ожидаемых «анархии и хаоса» у «дикарей» обнаружились весьма жесткие регулятивные механизмы, регламентировавшие их поведение. Причем порядок там поддерживался, как правило, без использования специальных институтов, свойственных европейской цивилизации, что само по себе побуждало пытливые умы к исследовательской деятельности. Осмысление новых данных по «примитивным» обществам осуществлялось исключительно в рамках эволюционизма, безраздельно господствовавшего в научном сознании Западной Европы.

Однако в рамках этой методологии наметились различные подходы. Первый можно определить как собственно юридический. Здесь усилия ученых были направлены на формулирование общей концепции развития права. Сравнивая достаточно отрывочные этнографические сведения по «дикарям» с письменными историко-юридическими источниками (с древними, прежде всего античными, кодексами, а также со средневековыми «варварскими правдами»), они приходили к выводу о том, что «прошлое Европы живет в настоящем Востока». Поэтому они были убеждены в том, что путь, пройденный правовыми системами развитых обществ, обязано пройти любое право. Именно этот теоретический постулат имел в виду и М. Ковалевский, ратуя за использование шариата на Кавказе, считая его более прогрессивным, нежели адаты, на том основании, что известные его нормы в большей степени соответствовали европейским правовым идеям. Классическим трудом в рамках историко-сравнительной школы считается работа Г. Мэна «Древнее право», а подход, исповедуемый ее представителями, отождествлялся в Европе с антропологией права вплоть до 20-х гг. XX столетия.

В результате были сформулированы некоторые этапы в развитии права, которые увязывались с социополитогенезом. В частности, возникновение собственно права соотносилось с появлением письменных юридических кодексов (законов), соблюдение которых гарантировалось политическими институтами. До этого же, как считалось, господствовал обычай, или обычное право: «Тогда понятие о законе соответствовало скорее понятию об обычае, или даже понятию о привычке» (Мэн 1873: 6). Бесписьменный характер обычного права выставлялся в качестве его главного признака, а изучение эволюции обычая в писаный закон было приоритетной темой для историков права.

Появление письменных кодексов, т. е. собственно права, совпадает для юристов данной школы с разложением первобытности и возникновением публичной власти, которая обеспечивает соблюдение юридических норм: «Заставить выполнить приговор суда становится обязанностью царской власти» (Мэн 1873: 214).

Эти идеи обрели свое логическое завершение в марксизме, жестко увязывающем появление права со становлением государства, которое, в свою очередь, рассматривается как результат социального расслоения общества на антагонистические классы. Главная функция этого института, как предполагается, состоит в поддержании господства класса эксплуататоров над угнетенными классами, а одним из важнейших инструментов, используемых им для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как «воли господствующего класса, возведенной в закон».

Важным достижением историко-сравнительной правовой школы было открытие материального коррелята права, сводимого к отношениям собственности. «Сравнительная история права считает в числе своих основных выводов то положение, что развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собою единством крови… Как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей», – писал M. М. Ковалевский (Ковалевский 1886, т. 1: 105).

Господство коллективной собственности определяло групповой характер права, присущего доиндустриальным обществам. По мере же зарождения и эволюции частнособственнических отношений происходит индивидуализация права, достигшая своей вершины в современных индустриальных (постиндустриальных) обществах.

В рамках данной отрасли знаний проводились и исследования «примитивных» обществ. А. Пост ввел в том же XIX в. термин «этнологическая юриспруденция». Он рассмотрел правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т. д.), стремясь построить общую теорию права.

Словом, в историко-правовой традиции, а затем и в марксизме обычай, обычное право, отодвигались в глубь истории. Их существование во временных «этнографических» обществах воспринималось в качестве седой старины» или «пережитков», которые могли быть использованы лишь для исторической реконструкции правового бытия человечества в гипотетическом прошлом. М. Ковалевский считал, например, что изучаемые им «юридические древности» должны пролить свет на то, как вообще юридические понятия возникли в человеческой культуре (Ковалевский 1886, т. 1:215).

Другой подход, характерный для ученых XIX в., направленный на изучение «примитивного» права, следует, видимо, определить как антропологический. Он также развивался в рамках эволюционной научной парадигмы, но здесь анализировался процесс развития не собственно юридических норм, а общественных институтов традиционных обществ. Правовые же нормы в рамках этого подхода рассматривались как результат закономерной эволюции этих институтов, предшествовавших государству. Работы этих ученых в основном построены на этнографических материалах. Одним из самых ярких антропологов-эволюционистов является также юрист по образованию Л. Г. Морган (1818-1881). Наследие этого ученого высоко оценивается социально-культурными антропологами и сегодня (Гиренко 1991:7-19).

На материалах исследования североамериканских индейцев Л. Морган, в отличие от Г. Мэна, сосредоточил основное внимание не на изучении эволюции собственно права, понимаемого как совокупность юридических норм, а на эволюции таких институтов, как род и племя. В основе анализа лежит эволюция родовой организации от материнского рода к отцовскому. Морган определил сущность материнско-правовой организации, причину ее появления необходимостью учета происхождения, так как отцовство, с его точки зрения, было невозможно установить. Эти данные, в частности, противоречили взглядам Г. Мэна, рассматривавшего «отцовское право» как наиболее архаичное.

Данное положение Л. Моргана было, по-видимому, воспринято М. Ковалевским, который также придерживался точки зрения о первичности материнской правовой организации. Похоже, именно поэтому он упорно искал у кавказских народов пережитки материнского права, в ряде случаев, как ему казалось, находил их и очень сокрушался, что нигде не удалось обнаружить его существование в полном объеме (Ковалевский 1890, т. 2: 112-118). Когда же подобные «пережитки» не фиксировались, он считал необходимым этот факт чем-то объяснить, так как он подрывал основы эволюционной теории. Например, отсутствие у горцев Дагестана почитания дяди со стороны матери, в котором ученый видел полное исчезновение «пережитков матриархата», он трактовал как влияние шариата (Ковалевский 1890, т. 2: 120-145). Однако накопленные современной антропологией этнографические данные по различным народам мира не дают никаких оснований утверждать о первичности (или вторичности) материнской правовой организации в эволюционном процессе. Например, обществу высокоразвитому в социально-экономическом плане может соответствовать родовая организация с материнским учетом родства, и наоборот. В то же время М. Ковалевский опровергал точку зрения И. Я. Бахофена, сводившего эпоху матриархата к социально-политическому доминированию женщин. Следует отметить, что подобное мнение и сейчас бытует не только в обыденном сознании, но и в научном. Например, авторы трехтомного труда «История первобытного общества», изданного в 1980-х гг., объясняли факт фиксации учеными обрядов инициации преимущественно у мужчин тем, что ко времени проведения исследований власть в традиционных обществах якобы уже перешла в руки мужчин; соответственно, обнаруживаемые случаи женских инициации трактовались как пережитки матриархата, при котором доминировали женщины (Бочаров 1992: 66).