Виктор Бочаров - Антропология права. Статьи, исследования

В действительности же, вне зависимости от счета родства власть всегда принадлежала мужчинам, только в одном случае отцу и его родственникам (при патрилинейности), в другом – брату матери и его мужской родне (при матрилинейности). Именно на это и обратил внимание М. Ковалевский: «Если же мы в заключение зададимся вопросом, какое понятие о матриархате можно составить на основании данных кавказской этнографии, то мы принуждены будем сказать, что эти данные не оправдывают собой учения Бахофена о существовавшем некогда периоде женовластия. Вместо того чтобы принадлежать женщине, власть в материнском роде всецело сосредоточивается в руках ее мужских когнатов, дяди и брата» (Ковалевский 1890, т. 1:26).

Мощный толчок развития антропология права получила в 20-е гг. XX столетия. Именно тогда произошло окончательное выделение ее в самостоятельную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число публикаций. Антропология становится законодательницей моды, так как возникшие в ее рамках теоретические конструкции (функционализм, структурный функционализм) заимствуются другими дисциплинами.

Бурное развитие антропологической науки в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту отрасль знаний для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.

Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили использовать традиционные институты в системе колониального администрирования. Однако чтобы это сделать, необходимо было знать, как данные институты в таких обществах «работают». Для решения управленческих задач требовались иные научные походы, способные раскрыть взаимосвязь различных подсистем и их элементов в данных человеческих сообществах. Причем антропология этого времени категорически дистанцируется от других общественных наук, во многом справедливо считая, что последние сформировались в процессе изучения европейских обществ, а значит, их методы и понятия мало пригодны для анализа сообществ «примитивных». В частности, создатель функционализма Б. Малиновский отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права «примитивных» народов, став, таким образом, основателем антропологической «неюридической школы». Преимущественная ориентация на изучение не эволюционных, а функциональных законов определила иное отношение к понятию права.

Главным стал концепт «культуры», которая представлялась как внутренне сбалансированная система, состоящая из присущих ей социальных институтов, обычаев, орудий и идей. Ученые стремились определить функции, которые они в этой культуре выполняли. Функция всегда позитивна, так как способствует сохранению равновесия в данной культурной системе. Поэтому в рамках функциональной парадигмы отсутствует понятие «пережиток», поскольку любой старый обычай или верование рассматривается не в качестве анахронизма (что характерно для эволюционистских воззрений), а как элемент культуры, выполняющий определенную функцию.

Здесь понимание права не увязывается с санкцией, исходящей от власти. Право определяется своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Оно выполняет прежде всего функции взаимности. Право – это сила, которая связывает индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, являясь результатом отношений взаимных обязательств.

Именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение центральной власти и государства. Иными словами, поведение индивида моделируется в первую очередь общественными отношениями, нежели нормами и инструкциями. Таким образом, предполагалось, что право существует в виде живой материи, соединяющей человеческий коллектив, которую можно познать только путем анализа человеческого поведения, организующего ткань этой материи. Б. Малиновским был сформулирован основной метод исследования, исповедуемый антропологией вплоть до наших дней, – метод включенного наблюдения, который наиболее полно отвечал требованиям исследователей по сбору научных данных.

Итак, Б. Малиновский, в отличие от историков-юристов, понимавших под правом законы, поддерживаемые политическими институтами, полагал, что «примитивные культуры» обладают своим правом (Malinowskii 1926: 73-74). Словом, то, что юристы называли обычаями, которым лишь предстояло развиться в право, антропологи функциональной школы считали действующим правом. В то же время, отрицая эволюционизм в ретроспективе, т. е. возможность исторического познания прошлого «примитивных» народов, антропологи того времени, по сути дела, придерживались тех же взглядов относительно будущего развития исследуемых ими обычно-правовых систем. Поэтому они считали, что традиционным институтам должны быть приданы функции, которые бы ускорили это развитие по европейской модели, и, наоборот, изъяты те, которые категорически ей не соответствовали (Malinowskii 1929: 142).

В результате в колониях создавались многоступенчатые судебно-правовые системы, когда одна часть населения оставалась субъектом обычного права, а другая часть – субъектом европейского. При этом рассмотрение определенных видов преступлений (убийств, например) становилось исключительной прерогативой европейских судов, так как обычно-правовые взгляды на данные виды преступлений вступали в резкое противоречие с правовой культурой представителей «цивилизации». Была также развернута работа по кодификации обычного права, т. е. по превращению обычно-правовых норм в законы, поддерживаемые колониальной администрацией. Словом, не отрицая специфику культуры как целостной гармоничной системы, в которой каждый элемент имеет свою позитивную функцию, функционализм в то же время усматривал генеральную линию развития права в «примитивных» обществах в русле «цивилизации», а практическая деятельность европейцев была направлена на поэтапное окультуривание «туземцев».

Однако опыт развития бывших колоний в условиях независимости показал, что, несмотря на то что большинство новых государств приняло европейские модели права, обычно-правовые системы продолжают сохранять в них устойчивые позиции в качестве неформальных регуляторов общественных отношений. Не уменьшилось значение и некоторых религиозных правовых систем, прежде всего мусульманского права. Более того, по мере нарастания культурного плюрализма в самих индустриальных (постиндустриальных) обществах обычное право и там обрело важную регулирующую функцию. Это относится к различным субкультурам: этническим, религиозным, криминальным, профессиональным и т. д. Поэтому современная антропология права включила в круг своих интересов не только развивающиеся, но и развитые в индустриальном отношении общества.