Андрей Поляков - Общая теория права. Учебник

Исторически формирование права происходило в рамках потестарных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации(социальной деятельности субъектов) типизированныесоциально значимые образцы поведения легитимировались, институционально закреплялись(объективировались) и превращались в интернализированные(признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения(нормы), которым следовали все члены общества.

Правовой мир объективировался с помощью языкаи основанного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возникновение «правового» тесно связанно с коммуникативным процессом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифыи обычаи,а также с коммуникативным процессом их интерпретациив качестве источников прав и обязанностей человека и общества. Правовой текст– необходимый элемент правовой коммуникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые предписываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом, право не существует вне источников права,т. е. вне правовых текстов, точно так же, как оно не существует вне интерпретации правовых текстов,т. е. не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание. В конечном счете право – это не некая независимая от человека объективная реальность. Право есть то, что интерпретировано как право.Следовательно, право есть там, где можно сказать,что оно есть. Право есть там, где сказанное может быть понятоДругими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативно действоватьв соответствии со сказанным.

Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны с мифологическими представлениямидревних людей – фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерасчленимы.

Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести – обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др. Общественная значимостьсформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной традиции,определяла их общеобязательный характер:их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.

Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право.Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.

Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти,которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов – служителей родового культа. Представители публичной власти обладали монополией на физическое принуждениечленов общества, но не имели для его реализации специальных органов.Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями.

Таким образом возникало древнее, архаичное, право,не имевшее письменнойтекстуальной формы и развитой системы источников, но исходившее из устных текстов,носившее общеобязательныйхарактер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

Уже в древнейший период своего существования право представляло собой текстуально определенную, легитимированную (социально признанную) систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу)и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой – на возможности индивидуума самостоятельно выбиратьтот или другой вариант поведения, предоставляемый правовыми нормами,и требоватьсоответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и поддерживаемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.

Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодействия, являясь процессом непрерывного воспроизводстваправовых коммуникаций.

Появление права – один из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории,так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.