Ю. Архипов - Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размёта обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков.

Законодатель ограничил круг грантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организаций, предусмотренные статьей 368 ГК РФ.

Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую-либо денежную сумму по банковской гарантий, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь пунктом 1 статьи 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя доконтракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно части 2 статьи 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ», под страховым случаем понимается «совершившееся событие», исключающее умысел страхователя.

Тем не менее в судебно-арбитражной практике встречаются решения арбитражных судов, допускающих выдачу участнику размещения заказа банковской гарантии страховой организацией, поскольку статья 368 ГК РФ это допускает.

Исключено из способов обеспечения исполнения обязательств по контрактам и поручительство, поскольку, с одной стороны, Закон предъявлял высокие требования к финансовому положению поручителя, а с другой стороны, у заказчика не было возможности проверить подлинность договора поручительства.

Как справедливо отмечает О. А. Беляева, другой проблемой является то, что «существующая в банках процедура оформления банковских гарантий в пользу бенефициара по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита», а многие российские банки «фактически не исполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий».

Действительно как уже отмечалось, не только срок предоставления обеспечения исполнения контракта в повышенном размере (как антидемпинговая мера) и срок выдачи банковской гарантии не совпадают, но также расходятся общие сроки оформления банковской гарантии и сроки, предусмотренные Законом № 94-ФЗ и Законом № 44-ФЗ для заключения контракта и предоставления участником вместе с проектом контракта обеспечения исполнения контракта в размере, установленном документацией о торгах.

Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет 10 дней, в течение которых участник обязан предоставить проект контракта и документ об обеспечении исполнения, контракта, подписанные электронной цифровой подписью (части 2–4 статьи 41.12). Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели.

Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом.

Из этого следует что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт.

Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом № 94-ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту.

Как показывает административная практика ФАС России, просрочка победителя торгов в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечений исполнения обязательств по контракту в установленный срок, даже на один день, ведет к признанию победителя торгов уклонившимся от заключения контракта и влечет включение сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Вместе с тем судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что формальное нарушение победителем сроков направления заказчику документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту не может служить основанием для включения информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если не доказано, что лицо умышленно уклонялось от заключения контракта, т. е. действовало недобросовестно.

Так, по одному из рассмотренных дел арбитражный суд установил, что просрочка в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту возникла по независящим от победителя торгов обстоятельствам, выразившихся в том, что отсутствовали члены кредитной комиссии банка, в связи с чем решение о выдаче банковской гарантии было принято на день позже; по другому делу причиной просрочки победителя торгов стал доказанный в арбитражном суде факт невозможности использовать электронно-цифровую подпись для подписания документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту ввиду отсутствия интернет-соединения.

Полагаем, что подход арбитражных судов, направленный на защиту предпринимателей заслуживает поддержки, а формализм ФАС России в решении вопроса о включении сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков искажает идею реестра недобросовестных поставщиков, в который должны включаться сведения не о добросовестных участниках, допустивших незначительную просрочку по независящим от них обстоятельствам, а о лицах, намеренно уклоняющихся от заключения контрактов и допускающих иные умышленные нарушения требований действующего законодательства РФ о размещении заказов.

Таким образом, как при рассмотрении вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков на основании просрочки исполнения участником обязанности: предоставить заказчику документ об обеспечении, так и при рассмотрении арбитражными судами вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков при предоставлении участником заказчику протокола разногласий арбитражные суды последовательно реализуют принцип добросовестности.