Джо Караганис - Медиа-пиратство в развивающихся экономиках

В соответствии с бразильским законом, все нарушения подвергаются уголовному преследованию. Главными здесь являются два закона: Статья 12 Закона о программном обеспечении и Статья 184 Уголовного кодекса (который относится к видам деятельности, подлежащим охране авторского права, кроме программного обеспечения). [182] Этот двойственный подход ведет к различию в наказаниях и судебных преследованиях, применимых к очень похожим нарушениям. Когда законом 10.695 2003 года были внесены последние крупные изменения в законодательство Бразилии, связанное с авторским правом, которые частично изменили Уголовный Кодекс и Кодекс о применении наказаний, Закон о программном обеспечении не был дополнен, что привело ко многим нестыковкам. Нарушение может рассматриваться как уголовное, так и как гражданское, однако на практике заинтересованные стороны относят его к уголовному нарушению, отражая предположение о сдерживающих эффектах уголовных наказаний и — что более важно — предпочтение отрасли переместить издержки принуждения в сторону государственного сектора. Уголовное преследование обычно исполняется прокурорами и другими правоохранительными органами. Затраты судебного процесса по гражданскому делу, напротив, ложатся в большой степени на плечи истцов.

Высокие требования к полицейским и судебным ресурсам означают, что контроль исполнения уголовного законодательства по вопросам авторского права в Бразилии очень избирателен. По той же причине бразильские судьи вообще отказываются в полной мере налагать штрафы в соответствии с законом. Неофициально наблюдаемая политика «минимального наказания» гарантирует, что всюду в этой системе наказания обычно налагаются на минимально необходимом уровне (Nucci 2009). В случае успешного судебного преследования коммерческого нарушения авторского права результатом может быть двухлетнее лишение свободы, но почти всегда это сводится к менее серьезному наказанию типа общественных работ. Когда у преступлений есть минимальное наказание в виде лишения свободы сроком на один год (или того меньше) — как например, в некоммерческом нарушении, связанным с программным обеспечением — судебное преследование может быть приостановлено по усмотрению обвинителя и судьи. [183] Закон 9.099/95, Статья 89. Это не имеет ничего общего с обязательствами к принуждению соблюдения прав как таковыми, а скорее с сортировкой дел в переполненной системе уголовного правосудия.

Хотя общее/генеральное правило в Бразилии состоит в том, что преступления подвергаются публичному уголовному преследованию, у бразильского уголовного права также существуют положения о порядке частного обвинения до уголовного суда. В области авторского права оно применяется в случаях нарушения прав на программное обеспечение и некоммерческого нарушения, которое должно быть рассмотрено судом в частном порядке. [184] Это одно из главных различий между принудительным применением по Закону о программном обеспечении и Кодексу наказаний — и источник недовольства индустрии программного обеспечения, которая хотела бы переместить издержки судебного преследования на публичный сектор. Для этого есть основания, согласно IIPA (2010:153), в подготовке Закона о программном обеспечении в1998 году для некоторых преступлений нарушения авторских прав на программное обеспечение, повлекших уклонение от налогов применимо уголовное преследование. Тем не менее, финансовые нарушения в Бразилии приводят к уголовному преследованию только после однократного административное преследования (Решение Верховного Федерального Суда). В таких случаях полиция должна заняться расследованием, если жертва этого требует, но тогда судебное преследование проводится полностью жертвой, а не прокурором. Напротив, делами о нарушении авторского права в коммерческих целях, всегда занимается полиция в рамках публичного процесса, хотя обвинители могут подать прошение, чтобы судьи заархивировали дело по причине нехватки доказательств, они не обязаны рассматривать обвинительные акты, сделанные в ходе предварительных расследований. [185] Частное преследование остается правилом для преступлений в отношении патентов и товарных знаков, делая это правовой повесткой для лоббистов IP отрасли, стремящихся переложить затраты преследования на публичный сектор. Наказания за нарушения патентов и товарных знаков включают штрафы и лишение свобода на срок от трех месяцев до года. В некоторых особых случаях типа продажи фальшивых лекарств полагается более суровое наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет (Penal Code, Article 273).

Несмотря на применение уголовной ответственности или, возможно, благодаря нему в области авторского права, обширная категория правонарушений оказывается ниже порога принудительного применения права — особенно те из них, что были переданы на рассмотрение потребителями. Никто, например, еще не был арестован или уголовно преследуем судом за то, что он записал на пленку сериал, несмотря на тот факт, что технический сдвиг по времени в Бразилии незаконен. Поскольку некоммерческое нарушение требует частного судебного разбирательства, оно почти никогда не рассматривается в суде, не являясь ни покупкой, ни поступлением из пиратских и подделанных товаров, даже в коммерческих окружениях (несмотря на криминализацию receptapão — акта получения товаров, которые незаконно получены или произведены). [186] Кодекс наказаний, Статья 180. Министерство юстиции поддержало политику CNCP и обычно говорит скорее об образовании, чем о судебном преследовании потребителей.

За известными исключениями Альянса делового программного обеспечения (BSA) и ECAD — Бразильского общества по управлению правами исполнителей, правообладатели в Бразилии редко обращаются к гражданскому судебному процессу. [187] Уголовное преследование — левая рука местной ассоциации индустрии программирования ABES (Brazilian Association of Software Companies). Некоммерческое нарушение, подвергающееся такой тяжбе, редко окупает время и затраты. Использование BSA гражданской системы отличается, во-первых, тем, что его основные мишени — это фирмы и, во-вторых, тем, что он преуспел в квалификации нарушений со стороны фирм в качестве публикации «мошеннических выпусков» произведений, которые подвергаются очень высоким штрафам. [188] Закон 9.610/98, Статья 103. Закон предусматривает в таких случаях увеличение ущерба в три тысячи раз от стоимости произведения, позволяя очень высокие премии даже тогда, когда дело касается рутинных офисных программ. Более подробно, смотри Souza (2009:297–305).