Джо Байден - Сдержать обещания. В жизни и политике

Я спросил Шредера о взглядах Борка: «Каждый законодательный акт – это просто договор или сделка, заключенная народными представителями в определенный момент времени, и, как и деловой договор, должен быть прочитан буквально?»

«Верно».

«Значит, согласно Борку, Конституция и закон о гражданских правах 1965 года ничем не отличаются, скажем, от законопроекта об общественных работах? В них нет оживляющего духа?»

«Все гораздо фундаментальнее, – пояснил Шредер. – Индивидуальный выбор защищен, потому что человеческие цели и стремления считаются по существу субъективными и произвольными. Цитируя Борка, “нет принципиального способа предпочесть какую-либо заявленную человеческую ценность какой-либо другой”». По мнению Борка, добавил Шредер, судья не имеет права делать субъективный выбор относительно того, какие человеческие ценности заслуживают защиты от власти большинства.

«А как сюда вписываются понятия порицания предрассудков или приоритета человеческого достоинства?» – спросил я.

«А они и не вписываются, если не включены в конкретную ссылку в статуте [69] Статут – законодательный акт общенормативного характера. – Примеч. ред. или Конституции, а если нет, то права просто не могут быть реализованы судами. Дискриминационные предрассудки, враждебность по отношению к иммигрантам, терпимость к инакомыслию, сострадание к жертвам нищеты – все это произвольно, на паритетных началах».

Затем Шредер процитировал статью Борка в журнале Indiana Law Review , в которой судья утверждает, что нет твердых юридических оснований для того, чтобы отдать предпочтение праву мужа и жены использовать контрацепцию перед правом энергетической компании свободно загрязнять окружающую среду. «Наблюдатель должен быть в состоянии сказать, – продолжил Шредер мысль Борка, – справедливо ли вывод судьи вытекает из посылок, данных авторитетным внешним источником, и не является ли он просто вопросом вкуса и мнения».

«В общем, – подвел я итог, – у Борка и его друзей есть только два варианта для судьи, когда он решает дело: внешние источники, которые являются буквальными словами статута или Конституции, с одной стороны, и его предрассудки – с другой. И он должен выбирать только первый».

В ответ Шредер развил мою мысль: «И все внешние источники в конечном счете сведены ровно к одному типу. Завещания, договоры, уставы и конституции – в основе своей одно и то же».

К тому времени как у меня состоялся этот разговор с профессором права, я уже глубоко погрузился в чтение Борка, но этот разговор высветил суть моего дискомфорта по поводу судебной философии кандидата. «Конституция Борка, – сказал я, – это в сущности договор, который следует толковать узко, – ни больше ни меньше. В ней нет духа; это не отражение надежд и чаяний американского народа».

Роберт Борк был человеком емкого и острого ума, но мне начинало казаться, что он попал в ловушку собственной интеллектуальной игры. Я не считал, как многие либеральные группы, что Борк ведет единоличный крестовый поход, направленный на подавление индивидуальных прав и свобод. На мой взгляд, философия Борка об ограниченной роли судьи была настолько продуктом интеллектуально последовательной и абсолютно академической конструкции, что вывела его на странные и механистические позиции, которые на практике отбросили бы назад права и свободы. Например, я знал, что Борк внес свой вклад в Фонд планирования семьи. Я пришел к выводу, что Борк, вероятно, лично был сторонником выбора, но он был интеллектуально честен, говоря, по сути: я буду голосовать за кандидата – сторонника выбора, чтобы проголосовать за закон, разрешающий женщинам делать аборты. Но я не могу найти это право, четко прописанное в Конституции, поэтому в своей роли судьи я не могу защищать его только потому, что лично считаю его достойным защиты.

На некоторых наших встречах в Станции консервативный ученый-юрист Филип Курланд излагал логику и доводы, которые скрепляли аргументацию Борка. Курланд уважал взгляды Борка и мог подробно передать их, поскольку общался с судьей лично. Часть утверждений Борка выражает законную озабоченность: если вы позволите девяти избранникам, назначенным на всю жизнь, устанавливать планку, то что мешает им просто самостоятельно составить перечень основных прав? Борк сомневался, что существует фундаментальное право, которое превосходит право общества через своих избранных должностных лиц определять набор ценностей страны, – если только это право не записано особо в Конституции.

Это законный академический аргумент, но Льюис Пауэлл, которого Борк собирался сменить, подчеркнул, что за почти 200 лет суд никогда не выходил далеко за пределы интересов общества и редко не оправдывал доверие страны. «Мы должны верить в суд», – сказал Пауэлл. Я действительно считал Роберта Борка человеком честным и здравомыслящим, и мне было грустно, что он мало доверял своим лучшим инстинктам. Частью работы судьи является использование собственной мудрости, интеллекта и сострадания. Даже Феликс Франкфуртер, чья юриспруденция почти всегда подчинялась воле политического большинства, заявил: «Полагать, что определенного судебного решения можно было бы избежать… значит предполагать, что наиболее важным аспектом конституционного судопроизводства является функция неодушевленных машин, а не судей».

Франкфуртер, как и почти все судьи, служившие в суде, и как большинство самих отцов-основателей, считал, что существуют фундаментальные права, которые заслуживают защиты судов, независимо от того, были ли они конкретно перечислены в Конституции. И именно в этом месте я непримиримо расходился с судьей Борком. Я тоже верил, что существуют естественные права, которые предшествуют любым письменным политическим или юридическим документам; мы обладаем этими правами просто потому, что мы дети Божьи. «Мы считаем эти истины самоочевидными, – писали авторы нашей Декларации независимости. – Считаем, что все люди созданы равными, что Создатель наделил их определенными неотчуждаемыми Правами, среди которых Жизнь, Свобода и стремление к Счастью. Что для обеспечения этих прав среди людей учреждаются правительства, получающие свою справедливую власть с согласия управляемых». Для меня это была центральная сияющая идея, которая освещает путь нашей демократии и определяет отношения между отдельными гражданами и правительством. Я считал, что если бы не было Конституции, люди все равно имели бы право жениться на ком хотят. Мы по-прежнему имели бы право видеть наше биологическое потомство, право говорить и право исповедовать религию. Судья Борк, однако, полагал, что у нас есть права, потому что нам их дает Конституция – причем неохотно. Как судья он не признавал основных прав человека за пределами того, что прописано в Конституции.