Сергей Бабурин - Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. Научно-практический. С разъяснениями официальных органов и постатейными материалами. Действующая редакция 2017 г.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

абзац утратил силу.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

1. В части 1 комментируемой статьи указаны периоды времени, которые могут быть включены в стаж работы, дающий право на ежегодный основной и дополнительный оплачиваемые отпуска.

Стаж работы, дающий право работнику на ежегодный оплачиваемый отпуск, начинает исчисляться со дня начала работы у конкретного работодателя. В этот стаж включаются:

● время фактической работы;

● время, когда работник не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска. Это могут быть периоды:

● в течении которых работник выполнял государственные или общественные обязанности (например, участвовал в судебном процессе в качестве присяжного или арбитражного заседателя, свидетеля, потерпевшего; участвовал в качестве члена избирательной комиссии по подготовке и проведению выборов органов государственной власти или органов местного самоуправления и др.);

● временной нетрудоспособности;

● повышения квалификации с отрывом от производства;

● дополнительных оплачиваемых отпусков;

● прохождения медицинских осмотров (обследований);

● приостановления работы в связи с нарушением норм по охране труда не по вине работника;

● дополнительных перерывов для кормления ребенка (детей), предоставляемых женщинам, имеющим ребенка (детей) в возрасте до полутора лет;

● участия в коллективных переговорах;

● учебных отпусков;

другие периоды времени, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность);

● время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующим восстановлении на прежней работе. Этот период включается также и в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск. По одному из дел Верховный Суд РФ указал, что периоды, в течение которых истец фактически не выполнял свои должностные обязанности в связи с незаконными увольнениями, в силу требований закона включаются в стаж работы, дающий право на отпуск, в том числе дополнительный (определение Судебной коллегия по гражданским делам ВС РФ 22.02.2002).

● период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине. Как указано в ч. 3 ст. 76 ТК РФ, при отстранении работника от работы, который не прошел обязательный предварительный или периодических медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой, т. к. в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. В таком случае и период отстранения от работы должен включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года;

● другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, какие периоды времени не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск:

● время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе по причине отстранения его от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ (появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; если работник не прошел в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо предварительный или периодический медицинский осмотр; при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, предусмотренной трудовым договором; по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами; в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами). При этом необходимо иметь в виду, что в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодических медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой, а, следовательно, время его отсутствия на работе должно включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск;

● время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Согласно ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может предоставляться до достижения ребенком возраста трех лет;

● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 14 календарных дней в течение рабочего года. О порядке предоставления отпусков без сохранения заработной платы и их продолжительности см. комментарий к ст. 128 ТК РФ.

3. Следует обратить внимание, что согласно ч. 3 комментируемой статьи в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработаннее в таких условиях время. Между тем, в п. 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, указано, что в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. В дальнейшем эта коллизия в учете фактически отработанного времени, включаемого в стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, должна быть устранена.