Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

В заключение нужно сделать еще одно замечание. Мы сказали, что теория Монтескье была дополнена позднейшей политической эволюцией. Мы имели при этом в виду, кроме парламентаризма, другое, более общее явление новейшей государственной жизни, заключающееся в том, что наряду с теми органами государства, между которыми должны были распределяться функции государственной власти, согласно основанной Монтескье классической теории конституционализма, в последнее время выдвигается новый орган — народ не в качестве всемогущего властелина, каким он представлялся Руссо, но в качестве наиболее влиятельного фактора государственной жизни. К этому приводит прежде всего последовательное развитие парламентаризма на родине его, в Англии. Внимательные исследователи английской государственной жизни приходят к заключению, что парламент там утратил значительную долю своего прежнего значения. Состав министерства и содержание законодательных реформ, подлежащих осуществлению, определяются теперь фактически не в парламенте, а во время выборов — голосованием избирателей. В демократических государствах, где нет парламентарной системы, как, например, в Швейцарии, непосредственное участие народа в осуществлении государственной власти является уже не только фактическим, как в Англии, а облекается в юридическую форму референдума или плебисцита. В некоторых государствах, где плебисцит не предусмотрен конституцией, он тем не менее применяется в наиболее важных вопросах государственной жизни, как, напр., это имело место недавно в Норвегии. Вопрос о непосредственном народном голосовании становится предметом обсуждения в таких чисто представительных по своей конституции государствах, как Франция и Бельгия. Таким образом, на наших глазах к тем властям, о которых говорил Монтескье и его последователи, присоединяется еще новая, "уравновешивающая" власть, регулирующая деятельность остальных властей и разрешающая конфликты между ними. И в качестве такой "умеряющей" власти выступает народ, т. е. совокупность граждан, обладающих избирательными правами.

Говоря о теории Монтескье, мы приблизились к тем вопросам, которые должны закончить наше изучение основных понятий, общих всем современным культурным государствам, — к вопросам о понятии и видах конституционного государства.

Конституционное государство есть практическое осуществление идеи правового государства. Эта идея с давних времен теоретически развивалась в политических учениях, но только в конституционном государстве она нашла себе практическое выражение. Правовое государство есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами, — государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права, являются не только подданными, но и гражданами. Как мы выяснили выше, при рассмотрении вопроса о взаимном отношении государства и права всякое государство, даже и деспотическое, в той или иной мере подчинено праву, ибо право в своем последнем основании (заключающемся в общественном признании) независимо от государства, и сама государственная власть везде основана на неписаных нормах права. Поэтому везде существуют нормы, ограничивающие государственную власть, и за подданными признаются в принципе известные права по отношению к государству (например, право гражданского иска, т. е. право на защиту со стороны суда). Но то право, которое образуется совершенно независимо от государства, путем непосредственного общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения), содержит, обыкновенно, лишь немногочисленные общие положения. Большая часть норм публичного права создается путем косвенного признания, через посредство государства, в форме закона.

Таким образом, государство является одновременно и субъектом права, и фактором правообразования. Поэтому для того, чтобы государство было действительно подчинено праву, это подчинение должно быть обеспечено известными гарантиями. Совокупность таких гарантий и образует то, что называется конституцией. Государство, подчинение которого праву гарантировано, есть конституционное государство.

Прежде всего необходимо гарантировать, чтобы право, создаваемое государством (закон), находилось в соответствии с первоисточником всякого права — народным правосознанием. Этой цели служит участие народа (совокупности активных граждан) или народного представительства в законодательстве.

Степени этого участия могут быть различны. Идея создания права самим народом всего полнее и последовательнее осуществляется там, где все полноправные граждане непосредственно участвуют в законодательстве в форме плебисцитов (референдума) и так назыв. народной инициативы. Но эти институты существуют пока лишь в немногих странах. В большинстве государств народ законодательствует через посредство избранных им представителей, причем законодательная власть или всецело принадлежит народному представительству, или делится между ним и другими органами (монархом, аристократической верхней палатой). Во всяком случае, необходимость для издания законов согласия выборных представителей населения есть тот минимум участия народа в законодательстве, без которого государство не может быть признано конституционным.

Но участие народа или его представителей в осуществлении законодательной власти еще недостаточно гарантирует подчинение государства праву. Необходимо, чтобы государство не только создавало юридические нормы в соответствии с народным правосознанием, но и действовало в конкретных случаях согласно этим нормам, было действительно ими связано. Трудность этой проблемы лежит в том, что в области публичного права одно и то же юридическое лицо — государство и создает право, и осуществляет его в качестве субъекта прав и обязанностей, и является судьей в случае спора о праве или правонарушения. Практическое разрешение этой проблемы дает разделение властей, благодаря которому государство в качестве законодателя, правителя и судьи выступает в лице различных, независимых друг от друга органов.

Разделение властей есть второй существенный признак, отличающий конституционное государство от абсолютного. Французское учредительное собрание 1789 г., провозглашая в ст. 16 Декларации прав, что "общество, в котором не установлено разделения властей, не имеет конституции", высказало вполне верную мысль. Заметим, что абсолютизм возможен не только при монархической, но и при республиканской форме правления. В республике, где все власти соединены в руках одного собрания, как это было, например, во Франции в эпоху национального Конвента, права граждан так же мало обеспечены против произвола власти, как и в неограниченной монархии.