Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Теория умеряющей, или нейтральной, власти была официально рецепирована в Португалии и фигурировала в конституции этого государства вплоть до падения монархии. В отделе V португальской конституции 1826 г., озаглавленном "О короле", глава I, носящая подзаголовок "Об уравновешивающей власти", признает главной функцией короля "заботу о независимости, согласии и гармонии остальных властей" и подводит под понятие этой функции следующие его полномочия: 1) назначение членов верхней палаты; 2) санкцию законов; 3) созыв на чрезвычайные сессии, отсрочку и перерыв сессии и роспуск парламента; 4) назначение и увольнение министров; 5) временное отстранение от должности судей, обвиняемых в преступлениях; 6) помилование и амнистию.

Учение об "умеряющей" власти было вызвано двумя мотивами. Во-первых, сторонники его видели пробел теории Монтескье в том, что, устанавливая несколько независимых друг от друга властей, он не указывает, однако, никакого юридического способа разрешения столкновений между ними. Во-вторых, наблюдая государственную жизнь в эпоху первоначального зарождения парламентаризма, они не могли не заметить, что в силу ответственности министров за действия монарха большая часть полномочий исполнительной власти переходит фактически в руки министерства. Им казалось, однако, при этом, что известные полномочия, а именно, те, которые служат к установлению единства государственной деятельности, остаются в сфере личной деятельности монарха.

Теория "умеряющей власти", однако, не выдерживает критики. Прежде всего, являясь, по мысли ее приверженцев, дополнением теории Монтескье, она, в сущности, в корне противоречит ей. По мысли Монтескье, равновесие властей достигается не существованием особой "уравновешивающей власти", а воздействием их друг на друга. Столкновения между различными властями не только неизбежны, но и нужны; они разрешаются путем компромиссов, вытекающих с необходимостью из невозможности остановки государственной деятельности. В этой необходимости компромиссов и лежит взаимная сдержка властей, обеспечивающая свободу граждан.

Учение Бенжамена Констана не соответствует, кроме того, и действительному конституционному строю, в котором монарх и министры неотделимы друг от друга. Те полномочия монарха, которые он называет "умеряющими" и относит к личной компетенции монарха, осуществляются так же, как и другие полномочия, при содействии министров и под их ответственностью и потому практически разделения между "уравновешивающей" и исполнительной властью не существует. Наглядным доказательством этому может служить та же вышеупомянутая Португальская конституция, согласно которой король, с одной стороны, осуществляет уравновешивающую власть "под ответственностью министров" (ст. 74), а, с другой стороны, является, вместе с тем, и "главой исполнительной власти" (ст. 75). Мы знаем также, что в монархиях, где парламентаризм достиг полного развития, как, например, в Англии, полномочия, включаемые в состав "умеряющей власти", как, напр., роспуск парламента, назначение прав, помилование, на практике осуществляются министерством. Конечно, фактически монарх, как личность, пользующаяся уважением и авторитетом, может явиться посредником между другими органами государства и привести их к взаимному соглашению (как, например, австрийский император — в вопросе о введении всеобщего голосования). Но он выступает в этой роли именно тогда, когда пользуется не своими юридическими прерогативами, а своим фактическим влиянием. Осуществляя же свои формальные права, он неизбежно становится на сторону одного из спорящих между собой элементов и потому является в этом случае не особой нейтральной властью, а лишь одной из соперничающих властей.

Теория Монтескье господствовала в политической науке до середины XIX в., но, начиная с этого времени, она подвергается критике, особенно со стороны немецких ученых. Против учения о разделении властей были выставлены три аргумента, которые можно назвать аргументами: юридическим, политическим и историческим.

Немецкие юристы прежде всего выдвигают против учения о разделении властей следующий чисто юридический и отвлеченный аргумент. Представление Монтескье о трех самостоятельных властях, по их мнению, противоречит понятию единой юридической личности государства и понятию государственной власти как единой воли. Еще более энергичные возражения, с этой точки зрения, вызывала формула Канта, у которого три власти являются тремя отдельными субъектами, образующими вместе одно лицо — государство. Критики не без основания говорили, что "триада Канта" есть догмат, непостижимый для человеческого разума.

Но возражение это, справедливое, поскольку оно касается Канта, совершенно не попадает в цель, когда оно направляется против Монтескье. Ошибка немецких критиков заключается в том, что, исходя из установившегося в немецкой юриспруденции понимания слова "власть", они приписывают то же понимание и Монтескье, не считаясь с его собственной (и вообще французской) терминологией и, таким образом, критикуют теорию французского мыслителя не в ее подлинном виде, а в той формулировке, которую они сами ей дают. Монтескье, вообще, рассматривает вопрос о разделении властей с политической стороны и не задается целью дать юридическую конструкцию государственной власти и соотношения ее функций и органов. Но поскольку мы можем проследить его юридические представления, они совершенно не таковы, какими являются в изображении его критиков.

Монтескье вовсе не представляет себе три власти в виде трех самостоятельных субъектов или трех отдельных воль государства. Слово "власть" он понимает иначе, чем немецкие юристы, и понимает гораздо более правильно с юридической точки зрения. Под властью (pouvoir, puissance) он разумеет не особое юридическое лицо и не волю, а: 1) в прямом смысле, — известного рода субъективное право государства; 2) в переносном смысле, — осуществляющий это право орган. С этой точки зрения, в идее разделения властей нет никакого противоречия. Речь идет не о делении личности или воли государства, а только о том, что общее субъективное право государства, которое называется государственной властью (puissance generate Монтескье), заключает в себе вытекающие из него отдельные субъективные права (власти: законодательную, исполнительную, судебную) и что эти отдельные права должны осуществляться различными органами государства. Существование нескольких властей в этом смысле так же мало противоречит принципиальному единству государственной власти, как существование различных правомочий, заключающихся в праве собственности, — единству этого права.