Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Тем не менее, следует признать, что использование термина «незаконное» в диспозиции данной нормы вносит еще большую путаницу в и без того не простой вопрос разграничения порнографии и эротики. Видимо, данная норма была принята на перспективу развития законодательной базы. Однако попытки внести нормативную определенность в понятия «порнография» и «порнографические материалы», которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, успехом не увенчались. Проект Федерального закона «О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера», в котором содержалось определение порнографии [368] Насколько удачным было это определение — в данном случае не важно. , законом так и не стал. Думается, что подобные попытки и в дальнейшем не приведут к сколь-нибудь значимому результату. В общественном сознании не сформировалось единообразного понимания порнографии. Единый подход к ее определению отсутствует даже в профессиональном сообществе (у психиатров, психологов, искусствоведов, сексологов и криминалистов) [369] Ни в одном из международно-правовых актов, принятых в последние годы Парламентской Ассамблеей Совета Европы, регламентирующих оборот порнографических материалов и предметов, не делается даже попытки в самой обобщенной форме определить понятие порнографии. .

В этой ситуации единственным нормативным ориентиром в данном вопросе могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.

Но при таком содержании термина «незаконный» рассматриваемый состав преступления, по сути, превращается в разновидность незаконного предпринимательства, т.е. норму, специальную по отношению к ст. 171 УК РФ. Вряд ли общественная опасность распространения порнографии виделась законодателю в отсутствии лицензии на занятие подобной деятельностью.

Поэтому целесообразно слово «незаконное» из диспозиции данной статьи исключить, предусмотрев ответственность за изготовление и приобретение указанных предметов и материалов с целью сбыта, а также за их сбыт.

Интересно, что указание в некоторых статьях Особенной части на «незаконность» того или иного действия может привести и к формально-логическим просчетам несколько иного свойства. Рассмотрим, например, ст. 123 УК РФ «Незаконное производство аборта». Очевидно, что использование термина «незаконность» должно означать, что под эту статью должен подпадать не любой аборт, а лишь тот, который не предусмотрен в качестве правомерного. В соответствии со ст. 36 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан» от 22 июля 1993 г. искусственное прерывание беременности проводится только по желанию женщины и при отсутствии противопоказаний, в медицинском учреждении, обладающем лицензией на указанный вид деятельности, врачами, имеющими специальную подготовку. Максимальный срок беременности при проведении такой операции — до 12 недель, при наличии социальных показаний — до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласия женщины — независимо от срока беременности.

Однако незаконность аборта в уголовно-правовом смысле законодатель, как это следует из буквального толкования данной нормы, связывает не с какими-либо противопоказаниями для искусственного прерывания беременности, а исключительно с личностью виновного. Поэтому действия врача-гинеколога, который производит аборт при наличии к тому противопоказаний, по истечении положенных сроков беременности или вне медицинского учреждения не подпадают под признаки состава данного преступления. В литературе такая законодательная конструкция совершенно справедливо признана ошибочной, и предложено изменить диспозицию ч. 1 ст. 123 УК в соответствии с интерпретацией ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан [370] См.: Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М., 1998. С. 103. . Представляется, что незаконность должна характеризовать не только лицо, производившее аборт, но и само его производство, основания и способы.

Другим примером «дырки» являются нормы, формально-логическая конструкция которых оказалась явно нарушенной из-за очевидных просчетов законодателя, которые нельзя объяснить ничем, кроме «забывчивости» последнего. В результате образовалась содержательная «пустота» именно логического свойства.

Так, анализ содержания ст.ст. 11 и 12 УК РФ, регламентирующих действие уголовного закона в пространстве, свидетельствует о том, что невозможно привлечь к уголовной ответственности, по крайней мере, две категории граждан РФ, а именно:

1) совершивших преступление в открытом водном или воздушном пространстве не на кораблях, приписанных к портам РФ и не на военных кораблях. Данная неполнота объясняется тем, что законодатель фактически приравнял в ч. 1 ст. 12 УК РФ территорию, определяемую выражением «вне пределов Российской Федерации», к территории иностранных государств. На самом деле эти понятия не совпадают. Это следует, в частности, и из самого закона — в ст. 11 УК РФ использовано понятие «открытого водного или воздушного пространства», которое не охватывается «территорией иностранных государств»;

2) совершивших преступление, направленное против интересов РФ, на территории иностранного государства. Так, если гражданин РФ совершает преступление, предусмотренное ст. 275 УК РФ (государственная измена), на территории иностранного государства, то он не подлежит уголовной ответственности ни согласно ст. 11 УК РФ, так как преступление совершено за пределами РФ, ни согласно ст. 12 УК РФ, поскольку шпионаж, выдача государственной тайны или иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности РФ, очевидно, не являются преступными в стране, на территории которой эти действия были совершены.

Непривлечение к уголовной ответственности указанных выше субъектов выглядит по меньшей мере странным. Лицо совершает общественно опасное противоправное деяние, но в силу очевидного просчета, допущенного законодателем, не может быть привлечено к уголовной ответственности. Абсурдность ситуации, как, впрочем, и сама постановка вопроса о неприменении уголовного закона в отношении граждан РФ в случае совершения ими преступления, предусмотренного УК РФ, очевидна. Такое исключение из принципа гражданства фактически «ломает» формально-логическую структуру института действия уголовного закона в пространстве, нарушает его системный смысл. Применение ст.ст. 11 и 12 УК РФ в их буквальном понимании может привести к парадоксальным ситуациям, что свидетельствует о необходимости их серьезной корректировки. Неполноту указанных норм следует дополнить правилом, в соответствии с которым указанные лица должны привлекаться к уголовной ответственности по уголовному законодательству РФ [371] Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ была принята новая редакция ст. 12 УК РФ, которая устранила данный пробел. .