Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

В России действует правило, согласно которому «результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» [290] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (с изменениями от 6 февраля 2007 года), п. 14. .

Как видно, исключению подлежат доказательства, связанные с вторжением в частную сферу, если они не получены с санкции суда и не были включены в дело соответствующим решением следователя (или судьи). Здесь, однако, не указывается, как быть с теми результатами оперативно-розыскных действий (ОРД), которые хотя и удовлетворяют этим двум условиям, тем не менее получены с нарушением закона (так как ни судебная санкция как таковая, ни решение следователя не являются окончательной гарантией законности, хотя могут быть важным условием для соблюдения последней). Кроме того, не вполне ясно, как быть с материалами, полученными вне ОРД (например, с материалами, полученными частными лицами по своей инициативе или даже случайно): распространяются ли на них эти два требования?

Если исходить из дальнейших разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (п. 16 постановления), то такие доказательства тоже недопустимы, так как «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Это уточнение, впрочем, также не снимает всех вопросов. Что делать с доказательством, полученным (1) частным лицом (т.е. вне рамок ОРД), (2) в результате вторжения в частную жизнь, жилище, корреспонденцию и т.п. другого лица и (3) без судебной санкции? Может ли это доказательство стать допустимым вследствие «закрепления» его каким-то способом, установленным в УПК, например путем приобщения его к материалам дела? Или же дефект в «собирании» этого доказательства делает его непригодным для приобщения к материалам? [291] По мнению некоторых авторов (см.: Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. М. : Юрист, 2004. С. 25), одним из критериев «законности» получения материалов ОРД является факт проведения мероприятий управомоченным государственным органом. Однако материалы, полученные в рамках частной инициативы, могут попасть в уголовное дело не в качестве материалов ОРД, а в качестве других доказательств.

Европейский суд занимает очень консервативную позицию в вопросе о том, нужно ли исключать доказательства, добытые с нарушением положений статьи 8 Конвенции, гарантирующей неприкосновенность жилища, тайны переписки и частной жизни. В деле «Khan v. the United Kingdom» (постановление от 12 мая 2000 года) заявителя задержали при въезде в страну по подозрению в том, что он помогал другому лицу перевозить наркотики. Однако никаких улик против самого заявителя не было, и его отпустили. Некоторое время спустя заявитель пришел на квартиру к своему знакомому и в разговоре с ним признался, что он был соучастником контрабанды. Квартира знакомого прослушивалась полицией в рамках другого дела, и этот разговор был записан на пленку. Позже эта пленка была использована в процессе против самого заявителя как основное доказательство.

Внутренние суды в этом деле пришли к выводу, что прослушивание квартиры знакомого было незаконно и, более того, нарушало статью 8 Конвенции. Однако при этом английские суды решили, что такое доказательство можно было использовать в процессе против заявителя.

Европейский суд сделал такие же выводы. Во-первых, ЕСПЧ согласился с тем, что прослушивание было незаконным — не в том смысле, что оно нарушало какой-то закон, а в том, что английское право в тот момент не регулировало подобную форму вмешательства в частную жизнь вообще. Существовали некоторые ведомственные акты, устанавливающие правила такого рода прослушивания, но они, во-первых, носили рекомендательный характер, а во-вторых, были недоступны широкой публике. Таким образом, вмешательство в частную жизнь заявителя (в той степени, в какой его частный разговор со своим знакомым оказался записанным на пленку) было незаконным.

Вместе с тем Суд решил, что нарушения статьи 6 в связи с использованием пленки в процессе не было. Во-первых, как и в деле «Schenk v. Switzerland» (постановление от 12 июля 1988 года), вопрос об использовании подобного рода доказательства был тщательно рассмотрен в отдельной процедуре в нескольких инстанциях.

Во-вторых (и это очень важный элемент анализа Суда), «незаконность» состояла не в том, что полиция осознанно действовала вопреки какому-то закону, а скорее в отсутствии нормального закона, регулирующего эту сферу деятельности полиции. В остальном полиция действовала добросовестно, исходя из рекомендаций, содержавшихся в ведомственных актах (которые, как мы уже упоминали, не обладали необходимыми характеристиками «закона» в смысле статьи 8 Конвенции). В этом деле разговор между заявителем и его знакомым был свободным, заявитель вполне добровольно сделал признание, которое потом послужило главной уликой против него. В этом деле полиция не действовала ни обманом, ни путем провокации, ни иным образом нечестно по отношению к заявителю.

В-третьих, Суд отметил, что в отличие от дела «Schenk» в деле «Khan» пленка с разговором была действительно центральным элементом в доказательственной базе против заявителя. Однако данный фактор не повлиял на вывод Суда в деле «Khan»: хотя эта пленка была единственным прямым доказательством, заявитель никогда не оспаривал его надежность (то, что на ней записан действительно его голос, и то, что он говорил именно те слова, которые сторона обвинения ему вменяла). Заявитель оспаривал только формальную допустимость доказательства. В таких условиях пленка была исключительно надежным доказательством вины заявителя и необходимости в получении других подтверждающих его вину свидетельств не было.