Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Таким образом, проблема правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке не может быть решена однозначно: разрешить или запретить. При решении этого вопроса необходимо, во-первых, учитывать экономическую сущность банков (кредитных организаций) и правовое понятие кредитной организации и банка. Во-вторых, необходимо учитывать конкретные экономические условия и вектор развития экономики. В-третьих, необходимо учитывать положительные факторы для экономики от совмещения указанных видов деятельности и возможные риски.

Кредитные организации являются активными участниками российского срочного рынка. Преобладающее участие кредитных организаций на срочном рынке обусловлено во многом тем, что именно они обладают достаточным капиталом для проведения сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Кредитные организации, в частности банки, являются профессионалами в сфере финансового рынка, они аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает определенные преимущества при торговле на срочном рынке. Учитывая такое «привилегированное» положение кредитных организаций, возникает ряд вопросов относительно правомерности совершения определенных действий банков на срочном рынке.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитные организации вправе совершать биржевые и внебиржевые, расчетные и поставочные срочные сделки. Кредитные организации не вправе совершать срочные сделки, исполнение которых заканчивается поставкой базисного актива – товара (например, нефти или зерна). В настоящем параграфе на примере совершения кредитными организациями отдельных видов срочных сделок исследуются вопросы правового регулирования, возникающие в результате деятельности кредитных организаций в качестве участников срочного рынка.

На отечественном срочном рынке, в особенности на Московской бирже, обращаются опционы и фьючерсы на обыкновенные акции российских эмитентов. Российские банки, будучи сторонами указанных срочных сделок, выдают кредиты, банковские гарантии, обслуживают счета компаний, акции которых являются базовым активом срочных сделок. Тем самым банк, в отличие от других участников срочного рынка, обладает информацией (или получает ее раньше других) о финансовом положении своих клиентов – эмитентов акций.

Следует согласиться с Г.П. Бортниковым, который отмечает: «Когда банк кредитует компанию, то получает доступ не только к сведениям о ее финансовом состоянии, но и к ее стратегии, бизнес-планам, контрагентам, конкурентам, другой информации, которая не предназначена для публики. Банк может осуществлять свои собственные инвестиции на основании такой информации, поэтому он имеет информационное преимущество по отношению к другим банкам и другим участникам рынка». [185]

С точки зрения правового регулирования возникают вопросы о правомерности использования сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, при торговле деривативами.

Думается, вышеуказанные действия следует рассматривать как один из видов недобросовестных практик поведения, а именно неправомерное использование инсайдерской информации.

Понятие «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) законодательно не закреплено. [186]На официальном сайте Банка России опубликованы примеры недобросовестных практик поведения. В описании случая «Распространения недостоверной информации о намерении направить публичную оферту о приобретении акций» указываются признаки недобросовестной практики поведения на финансовом рынке: «Однако подобная практика, по мнению Банка России, является недобросовестной, поскольку не соответствует сложившимся обычаям делового оборота и этике поведения на финансовом рынке, а также может нарушать права и законные интересы его участников-инвесторов». [187]

В настоящей работе под недобросовестными практиками поведения кредитных организаций на срочном рынке понимаются действия кредитных организаций, в т.ч. неправомерные, с целью извлечения выгоды в результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, в итоге которых могут быть нарушены права и законные интересы их контрагентов по сделкам или третьих лиц.

Целесообразность использования в научном обороте понятия «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) обусловлена тем, что это понятие включает в себя не только действия субъектов финансового рынка, которые прямо запрещены законом, но и действия, которые законом не запрещены, но противоречат этике поведения на финансовом рынке и нарушают или создают угрозу нарушения прав и законных интересов иных лиц.

В гражданском праве существует принцип добросовестности осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей). В.С. Ем указывает, что «законодатель понимает добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным… Недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным, недобросовестным с точки зрения закона». [188]

Формально-юридически недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не всегда следует рассматривать в качестве нарушения указанного принципа осуществления гражданских прав, поскольку, во-первых, рассматриваемые действия кредитных организаций не названы как недобросовестные гражданским законодательством, во-вторых, рассматриваемые действия кредитных организаций не всегда запрещены законом (например, действия банка при конфликте интересов).

Недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не являются видом недобросовестной конкуренции по смыслу Федерального закона «О защите конкуренции» [189], т.к. сфера действия указанного закона ограничивается товарным рынком (рынком услуг). Объект срочного рынка – сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, а не товар (услуга).

А. Селивановский и Б. Татлыбаев, например, в качестве недобросовестных практик поведения указывают:

1. неправомерное использование инсайдерской информации;