Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Законом о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка установлено обязательное участие в т.ч. субъектов биржевого срочного рынка в саморегулируемой организации.

Некоторые специалисты считают, что только государство наделяет саморегулируемые организации государственными полномочиями и передает саморегулируемым организациям часть государственных контрольных функций, поэтому создание и функционирование саморегулируемых организаций является способом государственного регулирования. [330]С такой позицией отчасти можно согласиться, поскольку действительно государство делегирует выполнение некоторых своих функций организациям, образованным субъектами рынка.

Однако создание и функционирование саморегулируемых организаций следует рассматривать как средство саморегулирования рынка. Объясняется это тем, что, во-первых, субъекты рынка по своей инициативе будут создавать соответствующие саморегулируемые организации, государство не вправе их принуждать к созданию и участию в таких организациях. В соответствии с п.1 ч.4 ст.3 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка саморегулируемая организация должна объединять не менее 26% от общего количества финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности. При этом следует отметить, что лицензирование соответствующих видов деятельности по-прежнему будет осуществлять Банк России. По смыслу ч.1 ст.8 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка если саморегулируемая организация соответствующего вида отсутствует, то субъекты вправе осуществлять деятельность на основании лицензии Банка России без членства в саморегулируемой организации. Это означает, что субъекты рынка сами решают создавать или не создавать саморегулируемую организацию. Субъекты рынка, создав саморегулируемую организацию, всегда могут принять решение о прекращении деятельности соответствующей организации.

Во-вторых, в соответствии со ст.21 и ст.22 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка субъекты рынка будут самостоятельно определять состав органов управления саморегулируемой организации, самостоятельно разрабатывать стандарты и правила деятельности.

Тем самым, создание и деятельность саморегулируемых организаций на срочном рынке отвечает таким критериям саморегулирования рынка, как инициатива и самостоятельность субъектов рынка в принятии решений.

В соответствии со ст.3 Закона о банках кредитные организации могут создавать союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций. В соответствии с пп.3 п.3 ст.50 ГК РФ саморегулируемые организации создаются в организационно-правовой форме ассоциаций (союзов). Думается, что ассоциации (союзы) кредитных организаций по своей природе ничем не отличаются от саморегулируемых организаций, членство в которых не является обязательным. [331]Такого мнения придерживаются многие специалисты. Например, Н.Ю. Ерпылева отмечает, что банковское регулирование представляет собой «систему специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (ЦБ РФ в виде инструкций), а также негосударственными саморегулируемыми организациями (например, Ассоциацией банков в виде Кодекса банковской практики), которые своей целью имеют ограничение банковской активности и, главным образом, банковских операций» [332]. И.В. Ершова указывает, что «в практике предпринимательской деятельности существуют организации, не являющиеся СРО, однако осуществляющие функции защиты прав предпринимателей, повышения качества их услуг, выработки единой политики ведения профессиональной деятельности. Примером могут служить и торгово-промышленные палаты, АРБ, РСПП, «ОПОРА России» и целый ряд подобных организаций, объединяющих предпринимателей на различных началах» [333]. Необходимо также отметить, что Банк России в некоторых своих письмах называет ассоциации (союзы) кредитных организаций в качестве саморегулируемых организаций. [334]

Ассоциации кредитных организаций играют существенную роль в саморегулировании деятельности на срочном рынке. В качестве примера достаточно указать АРБ, которая является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок – так называемой «русской ISDA». НВА является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок, а также рассчитывает индикативную ставку MosPrime Rate, являющуюся базовым активом срочных сделок.

Союзы и ассоциации кредитных организаций уведомляют Банк России о своем создании в месячный срок после регистрации. В соответствии со ст.77 Закона о Банке России «Банк России взаимодействует с кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями, их ассоциациями, союзами и их саморегулируемыми организациями, проводит консультации с ними перед принятием наиболее важных решений нормативного характера, представляет необходимые разъяснения, рассматривает предложения по вопросам регулирования банковской деятельности и деятельности в сфере финансовых рынков».

Ю.Г. Лескова указывает: «Таким образом, можно отметить, что саморегулируемые организации могут наделяться публичными функциями и как следствие должны рассматриваться как юридические лица публичного права, имеющие двойную природу – субъектов гражданского права и субъектов публичных отношений» [335]. На наш взгляд, саморегулируемые организации не являются юридическими лицами публичного права [336], поскольку последние всегда создаются по решению (по инициативе) государства, тогда как саморегулируемые организации создаются по решению субъектов рынка. Даже если закон предусматривает обязательное участие субъектов рынка в саморегулируемой организации, субъекты рынка вправе выбирать, в какую саморегулируемую организацию вступать. Субъекты рынка самостоятельно выбирают органы управления саморегулируемой организации. Субъекты рынка в случае несогласия с «политикой» саморегулируемой организации вправе выйти из нее, что может повлечь за собой прекращение деятельности саморегулируемой организации при несоблюдении минимального числа ее членов. То, что саморегулируемые организации вправе осуществлять некоторые публичные функции, означает, что государство предоставляет право субъектам рынка самостоятельно использовать некоторые средства регулирования, например, лицензирования (предоставление допуска) или надзор, которые прежде были в исключительной компетенции органов государственной власти. Причем если субъектам рынка это «не надо», то использовать такие средства регулирования они не будут. Теоретически возможна даже такая ситуация, когда законом вводится обязательное участие в саморегулируемых организациях, но субъекты рынка не заинтересованы в этом и намеренно не создают соответствующие саморегулируемые организации. Такие случаи, конечно, сложно представить на практике (хотя это не запрещено законом), но эти примеры демонстрируют существенную разницу между юридическим лицом публичного права – субъектом государственного регулирования и саморегулируемыми организациями – субъектами саморегулирования.