Дим Темнюк - Теория порнографии 2-0. Цикл лекций по теории и экспертизе порнографии

Как утверждала в 1994 году М. Пэлли (Pally, M.) /258/, цензура может создать иллюзию решения социальных проблем, на самом деле она ведет к утрате свободы.

Поэтому, цель настоящего модуля – также показать, что и в царские, и в комиссарские времена давление цензуры было по большей части политическим, а вопросы секса и непристойного занимали второстепенное место.

Предметом преступления в Российской Федерации являются порнографические материалы или предметы, а равно печатные издания, кино- или видеоматериалы, а также изображения или иные предметы порнографического характера. Утверждение автора комментария 242 статьи УК, опубликованного в справочно-правовой системе «Гарант» /69/, о том, что «аудиоматериалы, например магнитофонные пленки с текстами непристойного содержания, компакт-диски с аналогичными песнями и т. п., не являются предметом данного преступления», вызывает, по меньшей мере, крайнее удивление. Что подразумевал законодатель под «иными предметами порнографического характера» не известно, но это говорит о том, что список предметов и материалов порнографического характера, запрещенных к обороту нормой 242 статьи УК, является не исчерпывающим. Это означает только одно, то, что законодатель сознательно предусмотрел возможность, с одной стороны, произвольного разрешения этого вопроса правоохранительными органами, с другой, – избежать правоприменительным органам разрешения коллизий, с которыми на практике сталкиваются, например, американские суды. Так, в ноябре 1997 г. Федеральный суд США вынес постановление о том, что порнографические изображения детей в формате GIF (CompuServe Graphic Interchange Format) следует считать настолько же противозаконными, как фотографии, отпечатанные на бумаге, слайды или видео. Постановление было ответом на дело некоего Марка Стюарта Хоскинса, который в надежде избежать срока за распространение порнографии заявил, что гифы не запрещены федеральным законом о детской порнографии. И действительно, о гифах в этом законе ничего сказано не было. Там шла речь о «данных, хранящихся на компьютерном диске или других устройствах, если эти данные могут быть конвертированы в визуальное изображение». То есть то же самое, только в профиль. Осталось только дождаться, когда судьям придется принимать отдельное постановление по каждому из имеющихся графических форматов (JPG, BMP, PICT, TIFF, EPS, PNG), поскольку теперь любой обвиняемый может заявить, что в законе фигурирует только GIF /9/.

А вот другой пример /359/. В апелляционном жюри Филадельфии в июне 2000 г. были завершены повторные слушания по делу сотрудника университета штата Делавэр Кристиана Р. Миттермейра, обвиненного в хранении 19 файлов с детской порнографией, обнаруженных в его офисном компьютере. Защита оспаривала первоначальный приговор окружного суда, в соответствии с которым подсудимый должен был нести наказание одновременно по двум статьям: за хранение детской порнографии и за то, что объем незаконно хранившихся материалов превышал 10 единиц (что по федеральным законам существенно отягощает вину). Проблема сводилась к тому, считать ли в данном случае компьютерный файл самостоятельной единицей хранения информации (как книгу, журнал или буклет) или рассматривать каждый файл как элемент единого целого (как отдельную фотографию в том же журнале или буклете). Как следует из заключения апелляционного жюри, при вынесении вердикта оно руководствовалось тем, что: во-первых, подсудимый не тиражировал и не пересылал скопированные им из Интернета порнофайлы и, во-вторых, при передаче подсудимым указанных файлов по электронной почте все они могли быть включены в качестве приложения в одно и то же сообщение, – т. е. представляли собой именно составные части единого целого. В результате жюри сочло возможным ограничить обвинение Миттермейра одной статьей и определить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 27 месяцев.

Конечно же порнографический характер указанных материалов или предметов должен быть очевидным для любого обычного человека, не обладающего специальными познаниями. Использование экспертизы для установления порнографического характера материала или предмета допустимо тогда, когда такой характер не является очевидным, и такие экспертизы, как правило, проводятся на первоначальных этапах легализации продукции сексуального характера. Многие, в том числе и учёные-правоведы, лукавят, говоря о том, что без экспертизы невозможно выявить очевидный характер порнографии. Думаю, никто не наберётся смелости утверждать, что продукция, изображающая реальное сексуальное насилие или любые сексуальные действия с детьми до 14 лет, «в целом или систематически возбуждают интерес к сексу» /61/, является товаром «сексуально-прикладного назначения» /59/, «эмоционально воздействующим на сексуальные [выделено автором] чувства читателя, зрителя» /62/, «специально предназначенным для воздействия посредством сексуальной информации на эмоции человека, вызова у него эстетических нравственных чувств и представлений» /63/, а следовательно, является эротикой. В любом случае, лицо, непосредственно изготавливающее такую фото-, видеопродукцию, и/или организовавшее такую съёмку, является виновным, если не по 242-ой, то по соответствующим статьям глав 18 и/или 7 УК РФ, при условии, что предварительным следствием или судом будет установлено, что это лицо не является случайным свидетелем преступления и производило фотовидеосъёмку в целях незамедлительной передачи полученных материалов правоохранительным органам для изобличения и установления вины лиц, совершивших преступление. С другой стороны, лицо, распространяющее, рекламирующее, а равно торгующее такой «явной порнографией», уголовно не наказуемо, поскольку наш УК не знает таких составов преступления, как пропаганда насилия и жестокости, или оборот непристойных материалов.

На примере этой лекции в отсутствии легального определения порнографии всем также должно быть очевидно, что художественный или, иными словами, «искусствоведческий» подход в исследовании доказательств по делам о порнографии не имеет судебной перспективы, кроме как в субъектах РФ, в которых в свое время были приняты законы, регулирующие порядок оборота порнографической продукции, и только при условии, что в них дано чёткое определение порнографии и её предмета (например, в Воронежской области /62/).

На сегодняшний день в тех субъектах РФ, в которых не приняты такие законы, в условиях отсутствия Федерального закона, который содержал бы понятие порнографии, критерии ее определения и, может быть, указания на особенности регулирования ее оборота по сравнению с продукцией эротического характера, мы можем лишь констатировать, что любая продукция сексуального характера является эротической при условии, что она легализована в Российской Федерации.