Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: Kötz H., Flessner A . European Contract Law. 1998. P. 7.

Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: Kötz H., Flessner A . European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W . Rechtsgeschäft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D . Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116).

Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E . Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.

На этот счет известный французский цивилист (Terré) замечает: «Согласно доктрине автономии воли основой ответственности является воля… Должник обязан, так как захотел этого. Но как насчет того, что он остается обязанным даже тогда, когда его воля изменилась?… Если воля действительно столь всесильна, что мешает ей отменить состоявшееся волеизъявление? На это отвечают, что воли контрагентов совпали при заключении договора. Но такой ответ просто обходит суть проблемы. Почему акцепт должен зацементировать в обязательствах свободные и ничем не ограниченные воли сторон? Как бы ни были созвучны воли сторон, взаимные желания сторон не могут быть самодостаточны. Они просто устанавливают программу, которая не была бы обязательна для сторон, если бы она не была подтверждена и санкционирована в момент заключения договора некой внешней по отношению к сторонам силой» (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D . Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 119).

Gordley J . The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 10, 11.

Thomas Aquinat . Summa Theoligica. II–II. Q. 88, Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

Mehren A. Von . The French Civil Code and Contract: a Comparative Analysis of Formation and Form // 15 Louisiana Law Review. 1954–1955. P. 702.

Гоббс Т . Левиафан. М., 2001. С. 99.

Pufendorf S . Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

Grotius H . On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff.

Кант И . Метафизика нравов. В двух частях // Кант И . Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127.

Юм Д . Трактат о человеческой природе // Юм Д . Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681.

Синявская М.С . Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

См., напр.: Fried C . Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A . The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235.

Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S . Promises, Morals and Law. 2003. P. 22.

Atiyah P.S . Promises, Morals and Law. 2003. P. 139.

Ibid. P. 141, 142.

Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О . Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97.

Macneil I . The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729.

См., напр.: Gilmour G . The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью ( Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419).

Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S . Essays on Contract. 2001. P. 58.

Holmes O.W . The Path of the Law. 1897. P. 11.

См., напр.: Schwartz A., Scott R.E . Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 541 ff.

В экономической науке данная проблема известна как проблема вымогательства, основанного на осуществлении «жертвой» специфических инвестиций в исполнение договора («hold-up problem»). Классический пример: инвестиции арендатора в ремонт снятого помещения делают слабыми его переговорные позиции по отношению к арендодателю. Это в отсутствие правовой защиты обязательств стимулировало бы арендодателя шантажировать арендатора, осуществившего такие инвестиции, разрывом сотрудничества на случай, если тот не согласится на увеличение арендной платы. Подробне см.: Кузьминов Я.И ., Бендукидзе К.А ., Юдкевич М.М . Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М., 2006. С. 340–342.