Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

О сделке с правосудием как проявлении идеи свободы договора в сфере уголовного права см.: Scott R.E ., Stuntz W.J . Plea Bargaining as Contract // 101 Yale Law Journal. 1992. P. 1909 ff.

О соотношении догматической и политико-правовой научной методологии см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4. С. 6–70; № 5. С. 6–56.

Bork R . The Antitrust Paradox. 1993. P. 50.

Abegg A ., Thatcher A . Review Essay – Freedom of Contract in the 19 thCentury: Mythology and Silence of the Sources. – Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert // German Law Journal. 2004. Vol. 5. № 1. P. 104–105.

Wagner G . Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 49, 50.

См.: Петражицкий Л.И . Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 3–187; Он же . К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Там же. С. 562–601.

Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И . Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 42, 43).

Маркс К . К критике политической экономии. М., 2010. С. 6, 7.

Данная, предложенная Тойнби (см.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М., 2002), историософская концепция безусловно вряд ли способна объяснить формирование, развитие и гибель всех цивилизаций. Тем не менее она имеет большое объясняющее значение, особенно в отношении развития ряда социокультурных институтов (политической системы, производственных отношений, деловой этики, правового регулирования оборота и прав собственности и т. п.). Подвижки в этих сферах очень часто стимулируются появлением новых вызовов, с которыми перестают справляться прежние институты.

Hogg M . Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 173.

Эту обманчивость кажущейся идеологической нейтральности цивилистики немецких пандектистов (в их числе Савиньи, Пухта, Виндшейд и др.) и их подспудную ориентацию на либерально-экономические ценности отмечают большинство историков права. См., напр.: Dawson J.P . The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P . Roman Law in European History. 1999. P. 122; Merryman J.H ., Pérez-Perdomo R . The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65; Reimann M . Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892; Wieacker F . A History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.

См.: Kennedy D . The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law // European Review of Private Law 1: 7–28 (19; 14, 25). 2001. P. 7–28.

Кейнс Дж. М . Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С. 458.

Фон Хайек Ф.А . Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 23.

На эту проблему невнимательного отношения экономистов к юридическим тонкостям обращал внимание еще Л. Петражицкий ( Петражицкий Л.И . Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 36).

Петражицкий Л.И . Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 169, 170.

См., напр.: The Handbook of Law & Economics / Ed. by M.A. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 18–57.

См., напр.: Wagner G . Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 47 ff; Cserne P . Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: a Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. P. 6.

Цвайгерт К ., Кётц Х . Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 8–31 (здесь вопросы договорной свободы анализируются в контексте социально-экономической эволюции, проблем Парето-оптимизации, переговорных возможностей и т. п.). Это неудивительно с учетом того, что Х. Кётц является одним из видных немецких экспертов в области экономического анализа права, а Германия – одной из тех европейских стран, в которых экономический анализ права хотя и не исключил классическую догматическую методологию, но укоренился достаточно прочно. Обзор обширной немецкой литературы по экономическому анализу права см.: Kirstein R . Law and Economics in Germany (доступно в Интернете на сайте: http://encyclo.find-law.com/0330book.pdf).

Coase R . Law and Economics at Chicago // 36 Journal of Law and Economics. 1993. P. 254.

Де Сото Э . Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004. С. 200.

Цит. по: Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 19.

Мэнкью Н.Г . Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 57.

Объясняется данный феномен достаточно просто. Община земледельцев, имея сравнительные преимущества в сфере возделывания хлеба (например, занимая более плодородный участок земли и имея накопленные поколениями навыки эффективного земледелия), может производить хлеб дешевле, быстрее и в большем объеме, чем община рыболовов, живущая вокруг горной реки и не имеющая навыков работы с плугом.

В то же время для общины землепашцев попытка самостоятельного удовлетворения потребности группы в рыбной продукции путем отлова необходимого количества рыбы обойдется гораздо дороже, чем реализация той же задачи общиной, специализирующейся на рыболовстве. Производство продукта в большом объеме, как правило, приводит к минимизации издержек в расчете на единицу продукции. На изготовление нескольких мешков муки, необходимых для самообеспечения рода хлебом, нашим рыболовам потребуется больше средств и сил, чем земледельцам, производящим тонны муки ежегодно. Иначе говоря, специализация оказывается взаимно выгодной в силу эффекта сравнительных преимуществ, накопления навыков более эффективного производства и экономии на масштабе. См.: Хикс Дж . Теория экономической истории. М., 2003. С. 44.

Поланьи К . Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 67.

Pareto V . Manual of Political Economy. 1971. P. 341.

Бастиа Ф . Грабеж по закону. Челябинск, 2006. С. 6, 7.

Поланьи отмечает, что долгое время оборот земли и труд по найму регулировались в рамках нерыночной социальной структуры – феодальными и цеховыми уставами, обычаями и другими регуляторами, подменявшими собой рыночные принципы. Идея рыночной саморегуляции оборота таких ресурсов была недоступна «умственному горизонту» эпохи, предшествующей промышленной революции. См.: Поланьи К . Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 84, 85.