Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

О понятии сетей доверия см.: Тилли Ч . Демократия. М., 2007. С. 102–110.

Под социальным капиталом в современной социологии и экономике обычно понимают единство ценностей внутри общества, готовность активно и добровольно сотрудничать с согражданами и межличностное доверие. Подробнее о роли социального капитала в развитии эффективной экономики см.: Фукуяма Ф . Доверие. М., 2006.

Олейник А.Н . Иституциональная экономика. М., 2012. С. 189.

Дуглас Норт писал: «…вопросы соблюдения условий соглашения… являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разделения труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглашение. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал развитию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста… Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть полностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение… Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией» ( Норт Д . Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 52, 55). Дальнейшее развитие идеи государственного принуждения к соблюдению соглашений как базового условия развития экономики см.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б . Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 48, 49.

Де Сото Э . Иной путь: экономический ответ терроризму. 2-е изд. Челябинск, 2008. С. 189.

Так, даже такие яркие представители современного экономического анализа права, как Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл, вынуждены признавать, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут базироваться и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E . Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 546; Kaplow L., Shavell S . Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // 32 Journal of Legal Studies. 2003. P. 331 ff). Думается, что и в сфере сугубо коммерческих договоров отсечь полностью все неэкономические политико-правовые ценности, включая этику, невозможно и вряд ли необходимо. В западной литературе приводится разумная критика попыток отдельных апологетов экономического анализа права редуцировать нормативные установки права и договорного права в частности до максимизации благосостояния и полностью устранить влияние этических соображений на нормотворчество (см.: Dorff M.B . Why Welfare Depends on Fairness: a Reply to Kaplow and Shavell // 75 California Law Review. 2001–2002. P. 847 ff).

См., напр.: Kimel D . From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. 2003; Barnett R . The Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 269 ff.

Эту идею высказывают, в частности, многие современные теоретики договорного права. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 123; Craswell R . Contract Law, Default Rules and the Philosophy of Promising // 88 Michigan Law Review. 1989–1990. P. 528, 529; Eisenberg M.A . The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 240, 264; Kötz H., Flessner A . European Contract Law. 1998. P. 7–9; Weir T . Contracts in Rome and England // 66 Tulane Law Review. 1992. P. 1647.

О презумптивной природе идеи об обязательности соблюдения контракта см.: Atiyah P.S . Essays on Contract. 2001. P. 148.

Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E ., Katz A.W ., Craswell R . Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).

Ротбард М . Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).

Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б . Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P . Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Strömholm . The Freedom to Contract – a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).

См., напр.: Schwarcz S.L . Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A . A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.

LoPucki L.M . Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999–2000. P. 317.

О соотношении вещного и договорного права см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. 2004. Детальный анализ «за и против» доктрины numerus clausus и недопущения свободы договора в сфере вещного права см.: Merrill T.W., Smith H.E . Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000–2001. P. 1 ff; Hansmann H., Kraakman R . Property, Contract, and Verification: The Numerous Clausus Problem and the Divisibility of Rights // 31 The Journal of Legal Studies. 2002. P. 373. О различиях в подходах к решению этого вопроса в американском и европейском праве см.: Merryman J.H . Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // 12 American Journal of Comparative Law. 1963. P. 224 ff.

См., напр.: Bebchuk L.A . The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // 89 Columbia Law Review. 1989. P. 1395 ff.

См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R . The Economic Structure of Corporate Law. 1991; Chefins B.R. The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship. 2004.

В России эту тему активно разрабатывает Д.И. Степанов. См., напр.: Степанов Д . Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 13–19; Он же . Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. Т. 9. 2009. № 1. С. 4–62 и др.